تراخيص سفن الروافد

1- ومن حيث أنه وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض المصرية فإن اختصاص جهة التحكيم المثارة أمامها وإن كان يرتكن أساساً لحكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهة القضاء إلا أنه ينبني مباشرة في كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين ( نقض مدنى جلسة 24/12/1996 الطعن رقم 2326 لسنة 61 قضائية )، ويترتب على اعتبار التحكيم طريقاً استثنائياً لقض المنازعات، وجوب أن تقتصر ولاية هيئة التحكيم على نظر موضوع النزاع أو الإنزعة التي تنصرف إليها إرادة المحتكمين وتدخل في النطاق الذي يظله شرط التحكيم أو مشارطته، فلا تفصل في مسألة لا يشملها هذا الموضوع أو تجاوز نطاقه، وإلا غدا قضاؤها وارداً على غير محل من خصومة التحكيم.

2- ومن حيث إن لمحكمة النقض المصرية قضاء مفاده أنه طالما كان التحكيم طريقاً استثنائيا لفض المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضى العادية وما تكفله من ضمانات، فإن الالتجاء الى التحكيم يكون مقصوراً على ما تنصرف إرادة المحتكمين إلى عرضه على المحكمين ( نقض مدنى جلسة 30/3/1988 في الطعن رقم 1053 لسنة 51 ق) ،  وبهذه المثابة وباعتبار الاتفاق على التحكيم، مشارطة أو شرطاً ، يرد على خلاف الأصل العلم بما ينطوى عليه من تنازل عن الاختصاص أمام قضاء الدولة فإنه يجب أن يفسر بما يتفق مع طبيعته وفي إطار من الـتأكد من أن إرادة الأطراف انصرفت بوضوح إلى التحكيمك دون مجال لقياس أو محل لتوسع لا تسعف لحمله  عبارات الشرط أو المشارطة المعبرة عن إرادة الأطراف. وبالترتيب على ذلك ولما كانت إرادة الأطراف هى التي توجه التحكيم وترتضيه طريقاً لحل المنازعة، وهى أيضاً التي تحدد نطاقه، فإنه لا يكون صحيحاً أو مشروعاً إلزام الشخص بالتحكيم ما لم تتجه إرادته إلى ذلك فيدور التحكيم في قيامه صحيحاً مع توافر إرادة التحكيم وجوداً وعدماً. على ذلك فلا يكون الاحتجاج بالتحكيم ولا ترتيب آثار عليه، حقوقاً كانت أو التزامات، إلا قبل ، وفي مواجهة الشخص الذي اتجهت إرادته إليه بأن اختاره طريقاً وقبل خصومته رضاء. ( نقض تجاري ، في الطعنين رقمى 4729 و 4730 لسنة 72 قضائية ).

3- للجمعية العمومية لقسمى الفتوى والتشريع بمجلس الدولة إفتاء مستقراً مفاده أنه ولئن كان المشرع قد قرر أوضاعاً خاصة للهيئات العامة” ولشركات القطاع العام التي لا يكون الربح همها الأكبر بحكم ما  تقوم عليه من فلسفة اقتصادية واجتماعية فإن هذا التنظيم الخاص بما ينطوى عليه من استثناءات وحقوق مقررة لهذه الهيئات أو لشركات القطاع العام لا يستظل غير تلك الهيئة والشركات، فلا تفيد منه الشركات القابضة أو التابعة الخاضعة لقانون شركات قطاع  الأعمال العام إذ أن هذه الشركات لا تتقيد بالفلسفة الاقتصادية والاجتماعية التي قامت على أساسها شركات القطاع العام” وإنما هى ” تسعى بكل طاقاتها إلى تحقيق الربح المادى والمضاربة في الأسواق وهى بذلك السعى لا تختلف  عن الشركات المملوكة للأفراد والأشخاص المعنوية الخاصة وتتبع ذات الأسس الاقتصادية التي تسرى عليها تلك الشركات” (القوى رقم 1064 بتاريخ 16/11/1992- ملف رقم 47/1/165).

4- إن المحتكمين يقيمون دعواهم الماثلة على أساس مسئولية هيئة الميناء العقدية التي مصدرها الاتفاق المبرم بينهم بتاريخ 29/3/2005، فوفقاً لصريح نص المادة (22) من الاتفاق يكون التحكيم هو الوسيلة المتفق عليها لحل أى نزاع أو خلاف ينشأ عن تنفيذ الاتفاق أو تفسيره أو بسببه، وقد سبق لهذه الهيئة بيان أن العملية التعاقدية بين أطراف اتفاق 29/5/2005 تشمل اتجاه إرادة هيئة الميناء كسلطة عامة تختص بإدارة الميناء وكفالة وانتظام حسن سير العمل فيه، كما  أنها ذات الهيئة التي تلزم موافقتها على الترخيص لأية منشأة أو فرد بالعمل داخل الميناء، فلا تجوز الموفقة على الترخيص إلا بعد موافقة الهيئة وفقاً للقواعد والإجراءات التي تصدر ” بناء على اقتراح مجلس إدارة الهيئة” على نحو ما يجرى به عجز عبارة المادة الثالثة من قرار إنشاء الهيئة رقم 317 لسنة 1985، فضلاً عن اتجاه إرادتها إلى تكوين الشركة مع المحتكمين على نحو ما فصله اتفاق 29/5/2005 ومن المستقر في أحكام القضاء المصري أن نية الاشتراك في نشاط ذي تبعة هى نية  تعتبر من مقومات عقد الشركة ( نقض مدني جلسة 25/2/1981 في الطعن رقم 841 لسنة 46ق والحكم الصادر بجلسة 22/4/1993 في الطعن رقم 3327 لسنة 58 القضائية ). فلا تقتصر الشركة على مجرد استثمار مال مشترك وإنما تتبلور في الشركة إرادة كل شريك في التعامل مع الشركاء الآخرين في النشاط الذي يستهدف الغرض من إنشاء الشركة. فإذا كان ذلك . وكانت طلبات المحتكمين تقوم على أساس إخلال هيئة الميناء بالتزام مصدره العقد مما يلزمها التعويض عنه عن طريق التحكيم استناداً المادة ( 22) من الاتفاق المبرم بين هيئة الميناء وبين المحتكمين الذين لا يطلبون الحكم بإلغاء القرار السلبي بامتناع هيئة الميناء عن إصدار الترخيص، ولكنهم، على ما أكدوا في مذكراتهم وفي جلسات المرافعة أمام هيئة التحكيم، يقيمون طلباتهم بالتعويض عن إخلال الهيئة بالتزام مصدره العقد الذي يتضمن شرطاً بالتحكيم لاى نزاع أو خلاف ينشأ عن تنفيذ أو تفسير او بسبب الاتفاق فلا يكون من أساس صحيح يقوم عليه الدفع بعدم الاختصاص الذي تدفع به هيئة الميناء. وقد يكون مما له مجال ذكر أنه وأياً كان الرأى في تكييف عقد 219/5/2005 ،وعما إذا كان يدخل في مفهوم العقود الإدارية كما يزعم المحتكمون، فإن تأشير وزير النقل على عقد الشركة، الذي تضمن شرط التحكيم، يعتبر موافقة على هذا الشرط في مفهوم حكم المادة (1) من قانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 المعدلة بموجب القانون رقم 9 لسنة 1997.

5- ومن حيث إن ما  تدفع به الهيئة في هذا الشأن هو دفع لا يقوم على اساس من صحيح القانون، ذلك أنه ، على ما سبق البيان في معرض الرد على الدفع بعدم الاختصاص ، فالثابت أن اتفاق 29/5/2005 إنما يمتد نطاقه ، بحيث يشمل مرحلة اتجاه إرادة هيئة الميناء كسلطة عامة مسئولة عن إرادة مرفق الميناء، إلى الاشتراك في تأسيس شركة مع المحتكمين لحل مشكلة تواجه سير مرفق الميناء وتهدد استمرار أدائه بما يلزم من خدمات لحل مشكلة التكدس، وكل ذلك يؤكده ما ورد بالتمهيد للاتفاق، والذي يعتبر جزءاً لا يتجزأ من الاتفاق حسب صريح نص المادة (1) منه، فأعمال النص في عبارته وفحواه- وتشمل الاشارة والمفهوم و الاقتضاء حسب الأحوال- أجدر وأولى من إهداره وإفراغه من معنى أو تجريده من أثر تنطق أو تشي به صريح العبارة أو حقيق الفحوى، فإذا كان ذلك ، وكان الثابت أن شرط التحكيم الوارد بالمادة (22) من الاتفاق يسرى في حق هيئة الميناء كسلطة عامة ارتأت الاشتراك في إنشاء الشركة بموجب الاختصاص المخول لها في هذا الصدد بقرار رئيس الجمهورية رقم 333 لسنة 2004 ، كما يسرى عليها باعتبارها مساهماً سواء بسواء، بل إن من نصوص اتفاق 29/5/2005 ما يؤكد في صراحة لا  تحتمل جدلاً أو تأويلاً، أن هيئة الميناء تظهر أيضاً في الاتفاق باعتبارها سلطة عامة، ومن ذلك مثلاً ما تضمنه الاتفاق في المادة (14) والتي بمقتضاها تلتزم هيئة الميناء بتخصيص وتسليم الأرض والأرصفة المملوكة لها وذلك كحق انتفاع إلى شركة دمياط لتشغيل محطة الروافد تحت التأسيس خلال اسبوع من تاريخ التوقيع على هذا الاتفاق والكائنة بموقع الميناء على أن تكون قيمة حق الانتفاع على النحو التالي: … ”  ، فأرصفة الميناء من الأموال التي تؤتمن عليها هيئة الميناء باعتبارها متصلة بسير المرفق الذي تقوم عليه الهيئة العامة إعمالاً لأحكام قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء هيئة الميناء وكفالة وانتظام سير العمل فيه والارتفاع بمستواه إلى أقصى درجة من الكفاءة بالنسبة إلى جميع أوجه النشاط “، فتقرير حق الانتفاع على مساحات من الميناء وتخصيص أرصفة بالميناء  للشركة المنشأة إنما هو من قبيل التصرفات التي تختص بها هيئة الميناء باعتبارها هيئة عامة وليس بغير ذلك من صفة .

6- ومن حيث إن شرط التحكيم لا يلزم إلا أطرافه، فإنه ولما كان المحتكمون إنما يطلبون التعويض عما أصابهم من ضرر نتيجة إخلال هيئة الميناء بالتزامها التعاقدي بمنح الترخيص اللازم لممارسة الشركة التي اتفقوا على إنشائها، فإنه ولما كان قد سبق بيان أن هيئة الميناء قد أخلت بالتزام تعاقدي مصدره اتفاق 29/5/2005 ، فإن المحتكمين يكونون ذوى صفة في الالتجاء إلى التحكيم إعمالاً لحكم المادة (22) م الاتفاق. وعلى ذلك فإن مرد أحقيتهم فيما يطلبون من تعويض إنما هو إلى نجاحهم في اثبات توافر ركن الضرر المباشر الذي أصابهم، باعتبارهم مساهمين، نتيجة الإخلال بالالتزام التعاقدي، والفصل في هذا الأمر يتجاوز مجال القبول إلى نطاق التحكيم في موضوع الدعوى والتحقق من صحة الادعاء بوقوع الضرر و قيام علاقة السببية على النحو المقرر بالقانون. وعلى ذلك فإن ما تدفع به هيئة الميناء من دفع يتعين رفضه.

ومن حيث إنه عن الموضوع، وإذ كان الثابت أن هيئة الميناء قد أخلت بالتزام تعاقدي، إلا أن المحتكمين لم يفلحوا في إثبات ضرر شخصي مباشر أصابهم من جراء هذا الاخلال بالالتزام التعاقدين، وذلك عن الفترة السابقة عن تاريخ استواء الشخصية المعنوية المستقلة للشركة المنشأة، وهو يونيه 2005 تاريخ قيدها بالسجل التجاري، فاعتباراً من هذا التاريخ تكون أى أضرار مدعى بها نتيجة إخلال الهيئة بالتزاماتها إنما هى واقعة على الشركة باعتبارها شخصاً معنوياً مستقلاً عن المساهمين فيه، ومن الجدير بالإشارة إلى أن المحتكمين تمسكوا أمام هيئة التحكيم بأنهم لا يطلبون إنهاء التعاقد مع هيئة الميناء، فقد قرر المحتكمون تطالب بتنفيذ العقد وذلك برفع الشرط الذي وضعته المحتكم ضدها والتعويض عن الضرر، وكان ذلك رداً على سؤال وجهته هيئة التحكيم عما إذا كانت الدعوى بطلب تنفيذ العقد أم إنهاء العقد. وعلى ذلك وفي نطاق طلبات المحتكمين في الدعوى الماثلة فإن التعويض الذي يطلبون الحكم به إنما هو عن ضرر يدعون أنه أصاب الشركة التي تم تأسيسها. وبالترتيب على ذلك وطالما كانت الشركة قائمة متمتعة بالشخصية المعنوية المستقلة، فإن أي أضرار قد تلحق بها تكون هي وحدها، اعتباراً من تاريخ تأسيسها واكتسابها الشخصية المعنوية المستقلة، صاحبة الصفة في طلب التعويض عن الأضرار المدعي بها.

ومن حيث إن المحتكمين لم يقدموا ما يفيد أن اضراراً مباشرة أصابت أشخاصهم بصفتهم مساهمين في الشركة من جراء الخطأ العقدي الذي وقع من هيئة الميناء وذلك عن الفترة السابقة على استكمال توافر الشخصية المعنوية المستقلة للشركة في يونيه سنة 2005 فإن دعواهم تكون متعينة الرفض.

أودع المحتكمون في 7 أغسطس 2007 مركز الإسكندرية للتحكيم الدولي (فرع مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي)([1]) طلب تحكيم ضد المحتكم ضدها، هيئة ميناء … ، قيد بسجلات المركز تحت رقم 22 لسنة 2007، بغية “الحصول على تعويض يجبر ما أصابهم من ضرر يتمثل في خسارة لحقت بهم وكسب فاتهم وضرر أدبي حاق بهم ويقدر المحتكمون مقدار التعويض الجابر لما لحق بهم من ضرر بملغ خمسة ملايين دولار أمريكي”. تأسيساً على مخالفة الهيئة المحتكم ضدها لالتزام جوهري، مترتب على العقد المبرم بين المحتكمين والهيئة والذي تضمن شرط التحكيم، ويتحصل في منح الشركة المتفق على إنشائها الترخيص اللازم لمباشرة نشاطها.

وعقدت جلسات التحكيم بمقر مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي بالقاهرة (ويشار إليه فيما بعد بمركز التحكيم)، وبها حضر أطراف الدعوى بمحامين حيث قرروا بعدم قيام أي سبب للاعتراض على تشكيل هيئة التحكيم، كما أبدوا موافقتهم على انعقاد التحكيم بمقر مركز التحكيم بالقاهرة. وتم الاتفاق على اعتبار تاريخ الجلسة تاريخاً لبدء إجراءات التحكيم مع عدم التقيد بما ورد بالبند (22/4) من العقد المبرم بين الأطراف الذي تضمن النص على أن يتم الفصل فيما يثور من منازعات بشأنه خلال ثلاثة أشهر، وقررت هيئة التحكيم أن يكون تاريخ بدء الإجراءات هو 14 يناير سنة 2008 وعلى أن يكون مكان التحكيم هو مقر مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي بالقاهرة، حيث (أصبح رقم القضية 22/2007/563/2008)، وعلى أن تكون اللغة العربية هي لغة التحكيم، وعلى أن يكون القانون المصري هو القانون الواجب التطبيق على موضوع المنازعة، كما تكون القواعد الإجرائية واجبة الإتباع هي قواعد مركز التحكيم.

من حيث إن وقائع المنازعات تتحصل، في أن المحتكمين كانوا قد وجهوا إلى الهيئة المحتكم ضدها إنذاراً على يد محضر تضمن أنهم سبق أن اتفقوا مع هيئة الميناء بموجب عقد مؤرخ … على تأسيس شركة مساهمة باسم “شركة … لتشغيل محطات الروافد” (ويشار إليها فيما بعد بشركة الروافد) تخضع لأحكم قانون الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 بغرض “القيام في نطاق الميناء بإنشاء محطة بنظام المنطقة الحرة الخاصة” تباشر فيها أنشطة شحن وتفريغ وتداول الحاويات وتخزينها، ونقل الحاويات داخل المحطة وخارجها وفك وتثبيت الحاويات وإصلاحها وتعبئتها وإدارة وتشغيل الحاويات بالمواني النهرية وتقديم خدمات لوجستية. وقد تمت الموافقة على تأسيس الشركة بواسطة هيئة الاستثمار، وتم تسجيل الشركة بالسجل التجاري تحت رقم … وبناء على ذلك تسلمت شركة الروافد الأرض المخصصة للمشروع داخل الميناء، كما قدمت لهيئة الميناء خطاب ضمان، وخاطبت الجهات المزمع استيراد المعدات والآلات اللازمة لتشغيل المحطة منها فضلاً عن بيوت التمويل العالمية. واستطرد المحتكمون بأن الشركة أوفت كامل التزاماتها، ومع ذلك فقد امتنعت هيئة الميناء عن إصدار قرار بمنحها الترخيص لممارسة النشاط مما يعد، على ما يقولون، إخلالاً من هيئة الميناء، وهي أحد المساهمين في الشركة، بالتزام جوهري مفروض عليها قانوناً واتفاقاً بمقتضى الاتفاق على تأسيس الشركة. وتضمن الإنذار بأنه ما لم تف هيئة الميناء بالالتزام بمنح الشركة الترخيص المطلوب صدوره في ميعاد غايته نهاية شهر يوليه سنة 2007 فإنهم سيضطرون إلى اتخاذ ما يلزم من إجراءات لحماية حقوقهم القانونية.

وينص اتفاق المساهمين على تأسيس “شركة الروافد المؤرخ 29 من مارس سنة 2005 على تمهيد يعتبر جزءاً من العقد بالتطبيق لحكم المادة (1) من العقد مبين به ما نتج عن التكدس الكبير لسفن الحاويات بالميناء، سواء بالنسبة لسفن الروافد أو للسفن الأم، من صعوبة تنظيم العمل بين هذه السفن وما يمكن أن يترتب على ذلك من احتمالات هروب السفن من الميناء، وأنه كحل لهذه المشكلة “فقد رأت هيئة الميناء إنشاء شركة نظراً لتوافر الإمكانيات لديها من الأرضية والمساحات اللازمة”، وعلى ذلك فقد قامت هيئة الميناء بدراسة السوق والبحث عن الشركات المتخصصة في هذا المجال وذلك في ضوء القرار الجمهوري الذي يتيح لهيئة الميناء الحق في إنشاء شركات مساهمة بمفردها أو بالمشاركة مع آخرين في الأغراض التي تدخل في اختصاصها بعد موافقة وزير النقل. واستطرد التمهيد بيان أنه في ضوء مذكرة التفاهم وملحقها بين أطراف هذا الاتفاق والخاصة بإقامة مشروع تشغيل محطات الروافد بالميناء فقد تم الاتفاق على إقامة هذا المشروع عن طريق تأسيس شركة مساهمة بنظام المناطق الحرة الخاصة وفقاً لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار ولائحته التنفيذية. وقد اتفق على أن يكون رأسمال الشركة المرخص به ثلاثين مليون دولار أمريكي ورأس المال المصدر ثلاثة ملايين دولار، على أن تكون حصة هيئة الميناء 20% من رأس المال، ويكون الباقي للشركاء (المحتكمون في التحكيم الماثل) بنسب متفاوتة، ويلتزم المساهمون بسداد 25% من قيمة مساهمة كل منهم خلال مدة لا تجاوز أسبوعين من تاريخ التوقيع على عقد الاتفاق، ويلتزمون بسداد باقي قيمة مساهمة كل منهم في رأس المال، بناءً على قرار الجمعية العامة العادية الأولى للشركة وفقاً للاحتياجات التمويلية للشركة. وفضلاً عن ذلك يلتزم المساهمون بسداد مبلغ خمسين ألف دولار أمريكي، كل بنسبة مساهمته، خلال خمسة عشر يوماً من تاريخ الاتفاق لحساب الشركة تحت التأسيس. كما نظم الاتفاق كيفية متابعة أعمال الشركة خلال فترة التأسيس فتضمن العقد تشكيل لجنة ثلاثية من المساهمين تتولى متابعة إجراءات التأسيس.

وقد نصت المادة (14) من العقد على التزام هيئة الميناء بتخصيص وتسليم الأرض والأرصفة المملوكة لها وذلك “كحق انتفاع إلى شركة الروافد (تحت التأسيس) خلال أسبوع من تاريخ التوقيع على الاتفاق، وذلك لمدة خمسة وعشرين سنة”. ونصت المادة (14/2) على التزام الأطراف بتحديد مقابل التداول عن كل حاوية بقيمة … وأن تلتزم الشركة بعد تأسيسها بسداد هذا المقابل لهيئة الميناء وفقاً للمواعيد التي يتفق عليها بينهما. وتضمنت المادة (16) بيان تشكيل مجلس الإدارة، كما تضمنت تشكيل لجنة تنفيذية من ثلاثة إلى خمسة اعضاء من مجلس الإدارة تختص بالأمور التي بينتها المادة 16/6 ومنها اعتماد كافة العقود والاتفاقيات قبل توقيعها من رئيس مجلس الإدارة أو نائبه، على أن يكون تشكيل أول لجنة من ثلاثة أعضاء أحدهم عن هيئة الميناء والاثنان الآخران أحدهما ممثل عن شركة … لخدمات النقل والتجارة والآخر عن شركة … للملاحة والخدمات البحرية. ونصت المادة (19) من العقد على أن يرفق بهذا الاتفاق مذكرة التفاهم وملاحقها والعقود الفنية والتجارية الخاصة بإنشاء المشروع والرسم الكروكي للأرض والبيان التفصيلي لكافة ما تم الاتفاق عليه في مرحلة ما قبل التأسيس… على أن ترفق كملاحق بهذا الاتفاق ويعتبر ما جاء بها مكملاً  لهذا الاتفاق ما لم يتعارض معه. كما نصت المادة (20/3) على أنه في حالة وجود تعارض بين أحكام هذا الاتفاق… في حين تنص المادة (22) على أن أي نزاع أو خلاف قد ينشأ عن تنفيذ هذا الاتفاق أو تفسيره أو بسببه ولا يتسنى تسويته ودياً بين اطراف هذا التعاقد يتم تسويته نهائياً بطريق التحكيم طبقاً لأحكام قواعد المركز الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي .. وتنص المادة (23/4) على أنه في جميع الأحوال يجب ألا يتعارض ما جاء بهذا الاتفاق مع أحكام القرارات الجمهورية المنظمة.

وأودعت هيئة الميناء رداً على طلب التحكيم. وأوضحت هيئة الميناء أنه يتعين التفرقة بين هيئة الميناء كهيئة عامة تقوم بإدارة الميناء بالتطبيق لحكم قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985، وبينها كمؤسس، أو شريك، في شركة مساهمة، تنشئها بمفردها أو مع شركاء آخرين بالشروط والأوضاع التي حددها قرار رئيس الجمهورية رقم 333 لسنة 2004. واستناداً إلى ذلك أبدت هيئة الميناء الدفوع الأتية :

• الدفع بعدم قبول طلب التحكيم تأسيساً على عدم وجود اتفاق مكتوب بين المحتكمين والهيئة المحتكم ضدها على التحكيم، إذ أنه بإعمال أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 المعدل بالقانون رقم 9 لسنة 1997 أصبح التحكيم اتفاقياً بوثيقة مكتوبة بإيجاب وقبول وموافقة الوزير المختص إذا كانت المنازعة على عقد إداري ويصبح الاتفاق على التحكيم باطلاً إذا لم يكن مكتوباً.
• الدفع بعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل، تأسيساً على أن المادة (22) من عقد اتفاق المساهمين على التحكيم حددت المنازعات التي تسوي بطريق التحكيم بأنها المنازعات الناشئة عن عقد اتفاق المساهمين، كما أنها حددت أطراف التحكيم بأنهم أطراف التعاقد، وعلى ذلك فإن شرط التحكيم لا يسري على المنازعات الماثلة حيث أن المحتكمين يطلبون التعويض عن الضرر الذي لحق بهم جراء عدم قيام هيئة الميناء بمنح الشركة التي اشتركوا في تأسيسها ترخيصاً بالعمل بالميناء، وهو نزاع لم يتم الاتفاق علي تسويته عن طريق التحكيم إذ هو يدور في حقيقته بين الشركة الجديدة وهيئة الميناء.
• الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم، تأسيساً على أنه بافتراض أن النزاع يدور بين المحتكمين وهيئة الميناء باعتبارها هيئة عامة تدير الميناء، فإن النزاع بهذه المثابة ليس محلاً لأي شرط تحكيم، فيكون الاختصاص بنظره لمحاكم مجلس الدولة باعتباره القضاء المختص أصلاً بنظر منازعات العقود الإدارية وسائر المنازعات الإدارية إعمالاً لحكم المادة (10) من قانون مجلس الدولة الصادر به القانون رقم 47 لسنة 1972، وعن الموضوع، وعلى سبيل الاحتياط الكلي تطلب الهيئة رفض الدعوى لعدم قيامها على سند صحيح من واقع أو قانون.

وشرحاً لهذا الطلب فقد أبدت هيئة الميناء بأن اشتراكها في تأسيس الشركة تم استناداً إلى الاختصاص المقرر لها بقرار إنشائها الذي يخولها الحق في إنشاء شركات مساهمة بمفردها أو مع شركاء آخرين للقيام بالأعمال التي تدخل في نطاق أغراضها. كما تقول الهيئة بأنه لما كان نشاط تشغيل محطات سفن الروافد يعتبر نشاطاً جديداً غير وارد ضمن الأنشطة المشار إليها بقرار وزير النقل رقم 520 لسنة 2003 بشأن شروط وضوابط الترخيص بمزاولة الأعمال المرتبطة بالنقل البحري بالمواني المصرية، فقد تم إخطار الشركة الجديدة في 20/11/2005 بالموافقة المبدئية على ترخيص مزاولة أعمال شحن وتفريغ لسفن حاويات الروافد وذلك بعد عرض الشروط والضوابط للحصول على الترخيص على مجلس إدارة الهيئة. وكان أن قرر مجلس إدارة هيئة الميناء الموافقة على الشروط والضوابط تمهيداً لإرسالها للجنة الدائمة للتراخيص بقطاع النقل البحري لمراجعتها واعتمادها من وزير النقل إعمالاً لحكم المادة (2) من القرار الوزاري رقم 520 لسنة 2003 مع التوصية بأن يتم تشكيل لجنة مشتركة من هيئة الميناء والشركة القابضة للنقل البحري وشركة الروافد وشركة تداول الحاويات لوضع أسس لتنسيق العمل والتعاون بما يحقق مصالح كافة الأطراف. إلا أن قطاع النقل البحري رأى تأجيل العرض على لجنة التراخيص الدائمة بالقطاع لمزيد من الدراسة وتحقيق التنسيق اللازم. وكان أن أفاد قطاع النقل البحري نتيجة الدراسة بأن عمل سفن الروافد مرتبط بعمل سفن (الأم)، وأنه لا مانع من تواجد نشاط جديد لتشغيل محطات سفن الروافد له شروط وضوابط تتضمن ضرورة أن يقدم طالب الترخيص ما يفيد قيامه بالتنسيق مع محطة حاويات رئيسية في نفس الميناء بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها والتعاون بين الشركتين وأن لا يقل رأس المال المصدر للشركة عن 80 مليون جنيه، وكل ذلك عرض على مجلس إدارة الميناء الذي وافق بجلسة 19/7/2006 على الشروط والضوابط المعدلة والمرفقة بمذكرة العرض تمهيداً لإرسالها للجنة الدائمة للتراخيص بقطاع النقل البحري لمراجعتها واعتمادها. وبتاريخ 20/9/2006 ورد لهيئة الميناء ما يفيد اعتماد وزير النقل البحري لمحضر اجتماع اللجنة الدائمة للتراخيص المنعقدة بتاريخ 20/7/2006 بشأن الضوابط والشروط المتعلقة بمزاولة نشاط تشغيل محطات الروافد بالميناء وتضمن المحضر رأي هيئة الميناء في الضوابط اللازمة للحصول على الترخيص وتتحصل في شروط عامة هي الواردة بالقرار رقم 520 لسنة 2003 والتي تسري على شركة الروافد دون حاجة إلى شروط إضافية، وشروط خاصة في مقدمتها التزام الشركة بتقديم اتفاق موافق عليه من هيئة الميناء يفيد قيامها بالتنسيق مع محطة حاويات رئيسية في ذات الميناء بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها وأسلوب التعاون بين الشركتين وأوضح أنه يعد أمرا هاماً من وجه نظر الميناء لوضع كيفية العمل وكيفية التحاسب بين الشركتين، وهي أمور لم تستوفها الشركة حتى تاريخ تقديم طلب التحكيم. وأكدت هيئة الميناء، أن دخول الهيئة كشريك مساهم في شركة عاملة داخل الميناء لا يعطي هذه الشركة أية مزية تفضيلية عن غيرها من الشركات، وبالتالي تحتاج الشركة المنشأة إلى ترخيص حتى تزاول نشاطها، حيث تقل مساهمة الهيئة بالشركة عن 51% وفضلاً عن كل ذلك فقد لجأت الشركة إلى لجنة فض المنازعات في وزارة الاستثمار، ثم إلى لجنة فض المنازعات بمجلس الوزراء حيث انتهت إلى عدم أحقية الشركة في مطالبها ما لم تلتزم بالضوابط التي أقرها مجلس الإدارة.

وأودع المحتكمون بيان دعواهم وطلبوا الحكم بقبول الدعوى وفي الموضوع الحكم:

(أ) تقريرياً : 1-  خطأ هيئة الميناء الذي يرجع لإخلالها بالتزامها العقدي.

2-  أن خطأ هيئة الميناء العقدي وقع بسوء نية.

(ب)  كما يلتمس المحتكمون الحكم بإلزام هيئة الميناء بتعويض خمسة ملايين دولار عما لحق بهم من خسارة وفاتهم من كسب.

(جـ) كما يلتمس المحتكمون الحكم بإلزام هيئة الميناء برسم التحكيم ومصاريف وأتعاب المحكمين وأتعاب المحاماة التي سدودها لمحامي الدفاع مقابل المستندات الدالة على ذلك. مع حفظ كافة الحقوق الأخرى على اختلاف أنواعها وأسبابها.

وأوضح المحتكمون أن استعراض الوقائع يكفي في حد ذاته لبيان وجه أحقيتهم في طالباتهم. وأن هيئة الميناء بعد إذ دعتهم لمواجهة مشكلة كانت تعاني منها، فقد تقدموا بفكرة إنشاء محطة لخدمة سفن الروافد، وبعد أول مشروع من نوعه في حوض البحر الأبيض المتوسط ومن شأنه حل مشكلة التكدس فضلاً عما يتجه من فرص عمل، إلا أن هيئة الميناء ما لبثت، بعد إبرام الاتفاق على تأسيس الشركة التي تضطلع بخدمة سفن الروافد، إلا أن أثارت العراقيل مما حال دون تمكين الشركة من القيام بالأغراض التي تم الاتفاق عليها، حيث تمثلت آخر العقبات في تطلب اتفاق الشركة الجديدة مع احدى شركات قطاع الأعمال العام، التي تتبع قطاع النقل، حتى يرخص للشركة الجديدة بالعمل، في حين رفضت الشركة الأخرى، أي الشركة التابعة لقطاع الأعمال العام، أي تعاون ما لم تحصل الشركة على تصريح هيئة الميناء بإنشاء محطة خدمة سفن الروافد وتشغيلها. وتتحصل أسانيد المحتكمين لما يطلبون الحكم به في أن الاتفاق الذي أبرموه مع هيئة الميناء بشأن تأسيس شركة مساهمة تساهم فيها هيئة الميناء استناداً إلى حكم البند (ح) من المادة الثانية (المضافة) من قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء هيئة الميناء، ثم بناء على دعوة من هيئة الميناء إذ قامت هيئة الميناء بالاتصال بالشركات التي لها علاقة بهذا الموضوع وتتخصص فيه ولها من الأصول التي تدار بها مثل سفن الروافد وهي الأساس في ذلك واقترحت أن أنسب حل لهذه المشكلة هو إنشاء شركة تسمى شركة إدارة وتشغيل محطة سفن الروافد. كما أعدت هيئة الميناء وقع اختيارها على الشركات المزمع الاشتراك معها في المشروع بإنشاء شركة مساهمة بنظام المناطق الحرة وفقاً لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 ولائحته التنفيذية وذلك للقيام بالأعمال التي تدخل في نطاق أغراض هيئة الميناء، وطلبت الهيئة موافقة الوزير الذي أشر بالموافقة ويستطرد المحتكمون بأنه بعد توقيع عقد تأسيس الشركة، أبلغت هيئة الميناء، الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة، بأنها قد سلمت شركة الروافد (تحت التأسيس) موقع المشروع وهو مساحة 39418 متراً مربعاً وذلك لمدة خمسة وعشرين سنة، كما تم إيداع مبلغ 750.000 دولار أمريكي ويمثل ربع رأس مال الشركة المصدر بالبنك. وبالفعل تم تعاقد اللجنة الثلاثية، المشار إليها في المادة (10) من عقد التأسيس، مع إحدى الشركات وتكليفها بالإعداد لاستئجار المعدات المتصلة بمحطة الروافد، وأفادت الهيئة العامة للاستثمار بأن اللجنة الفنية الدائمة لشئون المناطق الحرة وافقت على إقامة المشروع وصدر قرار الهيئة العامة للاستثمار رقم 2675 لسنة 2005 بالموافقة مع مراعاة ما يلي : ممارسة النشاط داخل الدائرة الجمركية واستيفاء شروط إقامة المناطق الحرة الخاصة موافقة هيئة الميناء على إقامة المشروع. وبتاريخ 16 مايو 2005 صدر قرار نائب رئيس الهيئة العامة للاستثمار والمناطق الحرة رقم 110 لسنة 2005 بالترخيص بتأسيس الشركة، وتم قيد الشركة بالسجل التجاري تحت رقم 14119 وتضمن القيد أن مدة الشركة خمسة وعشرون سنة تبدأ من تاريخ القيد.

وأودعت لجنة المؤسسين ، وتضم هيئة الميناء وممثلي الشركات الأربعة المشاركة في تأسيس الشركة، تقريراً بشأن ما تم خلال مراحل التأسيس، حيث تضمن التقرير في البند (19) عن الفترة من مرحلة التأسيس حتى 25 من يونيه سنة 2005، أنه نوقشت الشكوى المقدمة من وزارة الاستثمار لوزارة النقل والتي تفيد أن هيئة الميناء لا تساعد شركة تداول الحاويات والبضائع وأورد التقرير أن رئيس هيئة الميناء أفاد أن لديه أسانيد قوية تدلل على أن شركة تداول الحاويات والبضائع لم تصل للطاقة القصوى وأن لديها كثيراً من الموارد المهدرة وأن هيئة الميناء لا تستفيد أية استفادة من توسع الشركة أو بقائها على حالها بل إن هناك إهدار لموارد هيئة الميناء في ظل الأوضاع الحالية للشركة. كما أشار التقرير إلى أن المشاكل المثارة من جانب شركة تداول الحاويات وآخرين جميعها ظهرت عقب تأسيس شركة الروافد، ولك الموقف القانوني للهيئة سليم تماماً. كما تضمن التقرير أن أحد المدعين اقترح على رئيس الشركة القابضة للنقل الوصول إلى نوع من الاتفاق مع شركة تداول الحاويات بالتعامل مع سفن (Mother) وسفن (Feeder) وغيرها من الأمور، واقترح ضم ممثل للشركة القابضة في عضوية مجلس إدارة الشركة الجديدة وفي الاجماع الذي تم بين ممثلي شركة الروافد وممثلي الشركة القابضة للنقل البحري والبري، واقترح أحد ممثلي الشركة القابضة دراسة امكانية أن تدخل شركة تداول الحاويات بحصة مساهمة في رأس مال شركة الروافد، وأوضح رئيس الشركة القابضة أن هذه المساهمة ليس شرطاً أن تكون بحصة نقدية بل يمكن أن تكون بصور أخرى مثل حصة عينية ويمكن الاستفادة من المعدات الموفرة أو خبرة العمالة المدربة لدى الشركة وغيرها من المقومات مثل استخدام مساحات مشتركة.

وقد لطبت شركة الروافد منحها ترخيص تشغيل بتاريخ أول نوفمبر سنة 2005، فكان أن أخطرت هيئة الميناء الشركة بتاريخ 20 من نوفمبر سنة 2005  بأن لجنة التراخيص بهيئة الميناء وافقت مبدئياً على منح الشركة ترخيصاً بالتشغيل ” وذلك بعد عرض الشروط والضوابط اللازمة للحصول على الترخيص على مجلس إدارة الهيئة القادم والموافقة عليه”. وأعدت هيئة الميناء مذكرة، للعرض على مجلس إدارتها ، بشأن الشروط والضوابط اللازمة للحصول على ترخيص بمزاولة نشاط لتشغيل محطات سفن الروافد، وقد تناولت المذكرة بيان المراحل التي مر بها تاسيس الشركة، وبينت المذكرة أنه بالنظر إلى انه لما كان النشاط الذي تقوم عليه الشركة يعتبر نشاطاً جديداً لم يرد ذكره في القرار رقم 520 لسنة 2003، فقد قامت لجنة التراخيص بالميناء بوضع الشروط والضوابط اللازمة للترخيص بمزاولة نشاط تشغيل محطات سفن الروافد، وقد تضمنت المذكرة أن ” الشروط والضوابط للحصول على ترخيص مزاولة نشاط لتشغيل محطات سفن الروافد هى شروط لأى شركة تطلب هذا النوع من الترخيص” وأن هناك اختلافاً بين شركة الروافد وشركة تداول الحاويات من حيث أن الاولى تعمل مع السفن الصغيرة فقط ذات عدد محدود من الحاويات، في حين أ، شركة الحاويات تتعامل مع السفن الامر الكبيرة ، فضلاً عن أن ” شركة الروافد هى شركة قائمة فعلاً بموافقة وزيري  النقل والاستثمار” . وكان ذلك تعقيباً على ما جاء بمذكرة رئيس مجلس إدارة شركة تداول الحاويات والبضائع مع تحفظات عرضها رئيس مجلس إدارة الهيئة، وقد اصدر مجلس إدارة هيئة الميناء القرار رقم 4/13-2005 تضمن الموافقة على الشوط والضوابط المقدمة بشأن الترخيص لمزاولة نشاط تشغيل محطات سفن الروافد، وتتضمن شروطاً عامة وخاصة يتعين توافرها في طالب الترخيص، بحيث ” يتم تحرير ترخيص يوضح العلاقة بين هيئة الميناء والشركة المرخص لها من حيث مدة الترخيص وأسلوب تجديده- مقابل الانتفاع- مقابل منح الترخيص وأى رسوم أخرى مقابل الخدمات المختلفة- الصيانة والاصلاح .. إلى آخره” . وكان أن ابدت الشركة القابضة للنقل لهيئة الميناء، تحفظها بشكل عام على ما ورد بالمذكرة، وذلك فيما يتعلق بما ورد بها شأن سابقة خبرة الشركات المشتركة في تاسيس الشركة الجديدة، واقترحت الشركة القابضة بكتابها عرض الامر على ” اللجنة المشتركة المشكلة بمعرفة الشركة القابضة بالتطبيق لقرار الشركة رقم 557 لسنة 2005 المختص بمناقشة مشروعات التطوير المطلوبة للشركة “.

وأخطر وكيل وزارة النقل هيئة الميناء بعدم اعتماد الوزير لقرار مجلس إدارة الهيئة بشأن الشروط والضوابط اللازمة للحصول على ترخيص مزاولة نشاط تشغيل محطات السفن والروافد” وذلك لمزيد من الدراسة.. مع الوضع في الاعتبار راي الشركة القابضة للنقل البحرى والبرى تدعيماً للتعامل بين جميع الأطراف  لتطوير صناعة النقل البحرى”.

ورداً على طلب الشركة من هيئة الاستثمار استصدار ترخيص لها فقد أخطرت هيئة الميناء قطاع شئون المناطق الحرة بالهيئة العامة للاستثمار ” بأن الشركة في وضعها الحالي لا يمكن لها العمل منفردة”. وأن هيئة الميناء ترى ” ضرورة عقد اتفاق واضح بين الجهات المعنية ( شركة الروافد- شركة تداول الحاويات والبضائع) لتحديد أوجه التعاون وأسس العمل بما يحقق مصالح جميع الأطراف وبما لا يضر بسمعة ومصلحة الميناء”. وأعادت الشركة التأكيد ، للهيئة العامة للاستثمار،  أنها قد استوفت جميع المتطلبات لمزاولة النشاط ،وطلبت إصدار القرار بإجازة مزاولتها النشاط . وكاتبت الشركة ، رئيس مجلس إدارة الشركة القابضة للنقل البحرى والبرى بالمقترحات التي يمكن أن تحقق التعاون بين الشركة وبين شركة تداول الحاويات والبضائع ومن بين المقترحات تحقيق شكل من أشكال الاندماج بين الشركتين، أو قيام شركة تداول الحاويات والبضائع بشراء الشركة بالكامل، وبتاريخ أول يونيه سنة 2006 ردت الشركة على ما اقترحته الشركة القابضة من شراء شركة… لتداول الحاويات والبضائع للشركة مقابل ما تم دفعه. والاقتراح المدعى به تم خلال اجتماع مجلس إدارة الشركة القابضة للنقل في … والذي حضر جانباً منه رئيس مجلس إدارة شركة الروافد، بأن السعر المطلوب هو 7.1 مليون دولار أمريكي، وبينت الشركة عناصر تقدير الثمن المطلوب للبيع وتتحصل في : مقابل الانتفاع بالارض لمدة 25 سنة- القيمة الاقتصادية والفنية للمشروع- الدراسة الميدانية والأعمال التي نفذت لحساب المشروع- الدراسات المالية والقانونية والاتصالات بالمؤسسات العالمية- التكلفة الاستثمارية للمشروع.

وبتاريخ 19 من يوليو سنة 2006 وافق مجلس إدارة هيئة الميناء على الشروط و الضوابط اللازمة للحصول على الدراسة التي أجراها قطاع النقل في هذا الشأن، مفادها أنه لا مانع من تواجد نشاط جديد لتشغيل محطات سفن الروافد له شروط وضوابط تتضمن ضرورة ان يقدم طالب الترخيص اتفاقاً موافقاً عليه من هيئة الميناء يفيد قيامه بالتنسيق مع محطة حاويات رئيسية في نفس الميناء بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها وأسلوب التعاون بين  الشركتين، وبتاريخ .. عرضت الشركة بيعها بمبلغ 3.55 مليون دولار ، إلا أن الشركة القابضة طلبت موافاتها بتحليل عناصر تحديد القيمة، وأنها ولما كانت الشركة تمثل كياناً اقتصادياً لم يبدأ تشغيله بعد ، فقد طلبت الشركة القابضة موافاتها ببعض البيانات التفصيلية عن الشركة، ومن ذلك صورة من ترخيص هيئة  الميناء، كما أعادت طلب هذه البيانات حتى يمكن دراسة عرض البيع. وردت الشركة بأنها لم تكن في حاجة على استصدار ترخيص للتشغيل من الواجهة القانونية ” لولا أن الهيئة العامة للاستثمار أفادت بضرورة الترخيص تلبية لطلب هيئة الميناء”، كما و” أن الحصول على الترخيص لن يشكل عاتقاً”. فأخطرت الشركة القابضة شركة الروافد بأن مجلس إدارة الشركة القابضة قرر بجلسة 9 من اكتوبر إرجاء مناقشة عناصر تقييم الشركة حتى يتضح أمر كيانها القانوني  خاصة في ضوء عدم صدور قرار من هيئة الميناء أو من هيئة الاستثمار بالترخيص لها بممارسة النشاط. وأشار بيان الدعوى إلى انه طوال هذه المدة كانت الشركة تقوم بسداد مقابل الانتفاع بالارض المسلمة لها وكان آخر مبلغ تم سداده بموجب شيك سلم للهيئة. وانتهى المحتكمون إلى طلب الحكم بطلباتهم السابق بيانها.

وفي رد هيئة الميناء على الدعوى، قدمت دفعاً بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع، ودفوعاً بعدم القبول، وفي الموضوع طلبت الهيئة رفض الدعوى. وعلى ذلك فإن هيئة الميناء تتحصل طلباتها في الحكم أصلياً بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع وبإحالة بحالته لمحاكم مجلس الدولة المختصة واحتياطياً بعدم قبول الدعوى التحكيمية لعدم وجود اتفاق تحكيم ومن باب الاحتياط الأول بعد قبول الدعوى التحكيمية لعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل، ومن باب الاحتياط الثانى بعدم قبول الدعوى التحكيمية لرفعها من غير ذى صفة ومن باب الاحتياط الكلي برفض الدعوى لعدم قيامها على سند صحيح من الواقع أو القانون، مع إلزام رافعها بالمصروفات والأتعاب في أى من الحالات.

وعن الدفع بعدم الاختصاص، فإن هيئة  الميناء تؤسس دفعها على أن محاكم مجلس الدولة هى التي تختص ، بالتطبيق لحكم المادة(10) من قانون مجلس الدولة الصادر به القانون رقم 47 لسنة 1972 ، بنظر المنازعات الإدارية وهى تلك المنازعات التي تكون الدولة أو أحد الأشخاص الأعتبارية العامة طرفاً فيها ، وهذا الاختصاص هو اختصاص  ولائي من النظامك العام ولا يجوز الاتفاق على مخالفته، وعلى ذلك ولما كان النزاع الماثل يتحصل ، كما جاء بطلب التحكيم وبيان الدعوى ، في طلب التعويض عن عدم اصدار هيئة الميناء قراراً بمنح الشركة المدعية ترخيصاً بالعمل في الميناء وإنشاء المحطة وتشغيلها، فينعقد الاختصاص بنظر المنازعة في هذا الشأن إلى محاكم مجلس الدولة ولا يغير من ذلك ما ورد بالمادة (22) من  اتفاق المساهمين في تأسيس شركة تشغيل محطات الروافد من أن كل نزاع قد ينشأ عن تنفيذ الاتفاق أو تفسيره أو بسببه ويستحيل فضه ودياً يسوى نهائياً بطريق التحكيم طبقاً لأحكام قواعد المركز الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي([2]).

أساس ذلك أن الاتفاق يعد استثناءً من الاختصاص العام الوارد لمحاكم مجلس الدولة، فلا يكون تفسير الاستثناء بتوسع وإنما يتعين حصره في مجاله المنصوص عليه صراحة في المادة (22) من الاتفاق المشار إليه بأن يكون نزاعاً بين الشركاء في اتفاق المؤسسين. فإذا كان ذلك وكانت هيئة الميناء كمساهم شريك في شركة الروافد قد قامت بتنفيذ  التزاماتها التعاقدية المنصوص عليها بالاتفاق المشار إليه، وليس منها إصدار القرار بمنح الشركة الترخيص بالعمل بالميناء، فإن مؤدى ذلك ان يكون النزاع الماثل خارجاً عن نطاق اتفاق المساهمين ويدور بين هيئة الميناء كسلطة عامة وبين شركة دمياط لتشغيل محطات الروافد فيكون الاختصاص بنظره لمحاكم مجلس الدولة حيث لا يوجد اتفاق تحكيم بين الشركة وبين هيئة الميناء بوصفها سلطة عامة، ولا يغير من ذلك اشتراك الهيئة بحصة في شركة تشغيل الروافد إذ صفة الهيئة كشريك تختلف تماماً عن صفتها كهيئة عامة ولكل من الصفتين المحاكم المختصة بنظر المنازعات المتعلقة بها.

وعن الدفع بعدم قبول الحكيم الماثل فتقيمه هيئة الميناء على اسس ثلاثة ، أولها أنه لما كان شرط التحكيم المنصوص عليه في المادة (22) من اتفاق المساهمين، والهيئة احدهم، إنما ينصرف إلى المنازعات التي تثور بين المساهمين، وعلى ذلك وإذ كان التحكيم  في العقود الإدارية يتعين أن يكون منصوصاً عليه كتابة وبموافقة الوزير المختص، فإن طلب التحكيم الماثل يكون قد أقيم بغير الطريق الذي رسمه القانون لعدم وجود اتفاق  تحكيم بين المحتكمين والهيئة المحتكم ضدها باعتبارها سلطة عامة، وثانيها أن النزاع الماثل يخرج عن نطاق المنازعات التي حدد شرط التحكيم الوارد باتفاق المساهمين خضوعها للتحكيم، أساس ذلك، على ما تقول هيئة الميناء، أن المحتكمين أقاموا دعواهم بطلب التعويض تأسيساً على أن هيئة الميناء امتنعت دون مبرر  عن الوفاء بالتزام تعاقدي هو منح الشركة ترخيصاً بمزاولة النشاط بالميناء، في حين أن العقد ، سند الدعوى لم يفرض هذا الالتزام على عاتق هيئة الميناء فليس في العقد أية إشارة إلى التزام الهيئة بمنح الترخيص مما يكون معه النزاع الماثل مما لا يشمله شرط التحكيم الوارد باتفاق المساهمين تحت البند (22)، وبالتالي تكون المنازعة الماثلة غير مقبولة لعدم شمول اتفاق التحكيم لها، وثالثها أنه لما كانت طبيعة المنازعة هى  أنها بين الشركة وبين الهيئة كهيئة عامة فإن الدعوى الماثلة تكون مقامة من غير ذى صفة، ذلك أن صحاب الصفة في تمثيل الشركة هو ممثلها القانوني، أى رئيس مجلس إدارتها طبقاً  لحكم المادة (31) من النظام الاساسي للشركة التي تنض على أن يمثل رئيس مجلس ادارة الشركة الشركة  امام القضاء، فإذا كان ذلك وكانت الدعوى الماثلة أقيمت من أشخاص بذواتهم فتكون مرفوعة من غير ذى صفة، وعن الموضوع تقيم هيئة الميناء دفاعها على اساس نفى زعم المحتكمين من أن هيئة المينا أحجمت دون مبرر عن الوفاء بالتزام تعاقدي جوهري بأن تصدر القرار بمنح الشركة الترخيص بممارسة النشاط في الميناء، وتؤكد هيئة الميناء على  أنه لا أساس لما يدعيه المحتكمون  في هذا الشأن، كما وأنها أوفت بكافة الالتزامات ا لمترتبة على عاتقها بموجب اتفاق المؤسسين حيث قامت بتخصيص وتسليم الارض المملوكة لها كحق انتفاع للشركة. وأوضحت هيئة الميناء أنه باكتمال الشخصية الاعتبارية للشركة تعتبر شخصاً اعتبارياً مستقلاً عن الشركاء، ومن ثم يتعين على الشركة الحصول على ترخيص لممارسة النشاط في إطار الأحكام المنظمة لمنح الترخيص، حيث تنظم هذه الأحكام شروط وضوابط منحه، وهو ما يتم بقرار مجلس إدارة هيئة الميناء واعتماد وزير النقل.. وعلى ذلك فلا يكون صحيحاً على ما تقول هيئة الميناء ، أن منح الترخيص هو التزام يقوم في ذمة هيئة الميناء لكونها مساهماً في الشركة… وتوضح هيئة الميناء أنها بعد أن أفادت الشركة في 20 من نوفمبر سنة 2005 بالموافقة المبدئية على  منحها الترخيص بمزاولة اعمال شحن وتفريغ سفن حاويات الروافد، أعدت المذكرة رقم 3/13-2005 بشأن الشروط و الضوابط اللازمة للحصول على ترخيص مزاولة نشاط تشغيل سفن الروافد للعرض على مجلس الإدارة ليقرر ما يراه في هذا الشأن، حيث أن هذا النشاط يعتبر نشاطاً جديداً لم يتضمنه قرار وزارة النقل  رقم 520 سنة 2003 الصادر في 19/11/2003 بشأن شروط وضوابط الترخيص بمزاولة الأعمال المرتبة بالنقل البحرى بالموانى. وتستطرد ا لهيئة ببيان أن المذكرة المشار إليها عرضت على مجلس الإدارة فقرر الموافقة عليها مع التوصية بتشكيل لجنة مشتركة من هيئة الميناء والشركة القابضة للنقل البحرى والبرى وشركة تشغيل محطات الروافد وشركة تداول الحاويات لوضع أسس لتنسيق العمل والتعاون بما يحقق مصالح كافة الاطراف، إلا أن قطاع النقل ، البحرى افاد بكتبه المؤرخ 29/1/2006 بأن وزير النقل راى لزوم ” مزيد من الدراسة مع الالتزام بالقوانين والقرارات المنظمة لحين  انتهاء اللجنة المشتركة من أعمالها مع الوضع في الاعتبار راى الشركة القابضة للنقل البحرى والبرى تدعيماً للتكامل بين جميع الاطراف لتطوير صناعة النقل البحرى…” وبكتاب مؤرخ 29 من يونيه سنة 2006 أفاد رئيس قطاع النقل البحرى الهيئة بأن القطاع يرى ” … لا مانع من تواجد نشاط جديد لتشغيل محطات سفن الروافد له شروط وضوابط تتضمن ضرورة  أن  يقدم طالب الترخيص ما يفيد التنسيق مع محطة حاويات رئيسية في نفس الميناء بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها والتعاون بين الشركتين” . ( والمقصود بالشركتين شركة الروافد وشركة الحاويات) . وتستطرد الهيئة ببيان ان مجلس الإدارة قام بإرسال قراره بشأن الشرو ط والضوبط المقترحة إلى وزير النقل حيث اعتمده . وتتحصل الشروط في شروط ع امة هى تلك الواردة  بالقرار  رقم 520 لسنة 2003 بالاضافة إلى شروط خاصة منها ” إلتزام  الشركة بتقديم اتفاق موافق عليه من هيئة الميناء يفيد قيامها بالتنسيق مع محطة حاويات رئيسية في نفس الميناء ( ويقصد بها  تلك المحطة التي تتعامل مع السفن التي تزيد عدد الحاويات  المكافأة بها على 1500 حاوية) بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها  وأسلوب التعاون بين الشركتين ” فضلاً عن أن ” تتعامل اشركة مع السفن التي لا تزيد حمولته اعلى 1500 حاوية” وتقول الهيئة بأن الشركة طالبة الترخيص ” تعثرت في أول رط ( وهو الخاص با لاتفاق مع محطة حاويات رئيسية ) بالرغم من أن هذا الشرط يتفق مع نشاط ا لشركة ودراسة الجدوى . وضروري رمن الناحية الفنية والاقتصادية لممارسة الشركة نشاطها على الوجه الذي يحقق الجدوى من انشائها، وهو ما تنتهى معه هيئة الميناء إلى أ ن رفض منح الترخيص إنما يرجع لعدم استيفاء الشركة الطالبة للشروط والضوابط الواردة من اللجنة الدائمة للتراخيص بقطاع النقل البحرى والمعتمدة من وزير النقل، وبالتالى تكون الدعوى التحكيمية  قائمة  على غير سند من صحيح الواقع أو القانون لانتفاء ركن الخطأ في جانب هيئة الميناء.

وأودع المحتكمون مذكرة تعقيب وأوردوا أن العقد المبرم بين المحتكمين وهيئة الميناء هو عقد إداري، تضمن في المادة (14/3) منه النص على أن تبرم بين الطرفين عقود تنفيذ الشروط  والضوابط مع تفويض اللجنة الثلاثية في التوقيع على هذه العقود، مرد ذلك ، كما يقول المحتكمون إدراك الشركاء ومن بينهم  هيئة الميناء بأن وضع قواعد تنظيم عامة في سياق النسق التعاقدين بينهم لا يغنى عن ضرورة صدور ترخيص في محر مستقل يتيح للشركة مباشرة نشاطها داخل الميناء، على أن تستثنى شروط الترخيص من الشروط والضوابط المبنية بالنسق التعاقدي . وعلى ذلك ، كما يقول المحتكمون ، فيكون الاتفاق على إنشاء الشركة المؤرخ (29/3/2005 قد تضمن في المادة (14/3) التزاماً بحصول  الشركة على ترخيص مباشرة النشاط، فضلاً عن انه وبافتراض أن العقد جاء خلواً من نص على هذا الإلتزام فإن من مستلزمات العقد أن تصدر هيئة الميناء موافقتها بالترخيص للشركة ، إذ يستحيل عليها مباشرة النشاط الذي انشئت من أجله ما لم يرخص لها بمباشرة النشاط، ويشير المحتكمون إلى حكم المادة (521) من القانون المدنى التي تفرض على الشريك التزاماً بالامتناع عن الاضرار بمصالح الشركة او اقتراف عمل يخالف غرضها، وعلى ذلك وبمفهوم المخالفة، على ما يقول المحتكمون، يتعين على الشريك عدم التقاعس عن عمل بمثالة التقاعس عنه إضراراً بالشركة أو مخالفة للغرض منها. وبالاضافة إلى كل ذلك فإنه ولما كان واجب  الادارة هو تسيير المرافق العامة بانتظام واطراد، فإنه على هيئة الميناء أن تبادر إلى تمكين الشركة من ممارسة النشاط الذي أنشئت من أجله تحقيقاً لهذا الصالح العام، ويؤكد المحتكمون أنه لا شأن لشركة الروافد فيما وقعت فيه هيئة الميناء من خطأ بعدم منح الترخيص، ويقولون أن الهيئة استبعدت تطبيق حكم المادة السادة من قرار وزير النقل رقم 520 لسنة 2003 وطبقت على الشركة  طالبة الترخيص حكم المادة الثانية التي توكل لمجالس ادارات هيئات الموانى وضع الشروط والضوابط للأعمال الأخرى غير المشار إليها بالمادة الاولى من ذات القرار، على  أن تعتمد من الوزير، ويمثل هذا المسلك خطأ عقدياً  إذ كان يتعين على الهيئة صياغة بنود ما تم الاتفاق عليه بين الشركاء في عقد أو ترخيص للممارسة النشاط، ومن جهة أخرى يقول المحتكمون أن الشركة طالبة الترخيص مما ينطبق عليها حكم المادة الأولى من قرار وزير النقل، مما لم يبق معه ثمة وجه لاستصدار قرار بشروط جديدة مستحدثة في شأن  تداول الحاويات خارج محطة الحاويات نفسها ” ويضيف المحتكمون بأن وزارة النقل بما قررته من ضرورة” إبرام اتفاق واضح بين الجهات المعنية ( شركة الروافد وشركة تداول الحاويات والبضائع) لتحديد أوجه التعاون واسس العمل بما يحقق مصالح جميع الأطراف وبما لا يضر بسمعة ومصلحة الميناء” يكون قد انطوى قرارها على أخطاء عقدية ثلاثة، أولها تعليق وفاء هيئة الميناء بالتزامها بمنح الترخيص على  إلتزام قانوني فرض على شركة الروافد، وثانيها أنه علق إصدار الترخيص على إرادة شركة أخرى هى شركة تداول الحاويات، وثالثها أنه غير من الضوابط والشروط التي يتعين أن تلتزم بها شركة الروافد باستلزام تملكها معدات وآلا قيمتها 50% من رأس المال الذي ينبغى أ لا يقل عن 80 مليون جنيه. وتكون موافقة مجلس ادارة هيئة الميناء في … على القرار المشار إليه مما يشكل مخالفة لالتزاماتها العقدية. وفضلاً عما سبق جميعه يبدى المحتكمون بأن هيئة الميناء كان عليها اعتبار توصيتها الصادرة بتاريخ 26/12/2005 بتشكيل لجنة للتنسيق بين شركتي الروافد والحاويات ، نافذة بقوة المدة المنصوص عليها بالمادة التاسعة من قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء الهيئة ، التي يكون للوزير خلالها طلب إعادة النظر في التوصية الصادرة عن مجلس الإدارة، وهى خمسة عشر يوماً ، بفواتها تعتبر قرارات مجلس إدارة الهيئة نافذة، والثابت أن الوزير لم يعترض على التوصية الاولى خلال الميعاد المحدد مما كان يتعين معه على مجلس إدارة الهيئة اعتبار توصيته نافذة، فلا يكون ثمة محل لإعادة النظر فيها، وتعديلها بما يرتب على شركة الروافد التزامات جديدة، في ضوء ما كان من اعتراض الوزير على التوصية الاولى بتاريخ 29 من يناير سنة 20063 أى بعد فوات أكثر من شهر على إبلاغه بالتوصية، أما عن اضرر فقد تضمنت المذكرة ان المحتكمين بسبيلهم إلى  تقديم تقرير مالي يعده خبير استشاري يتضمن بيان الاضرار التي لحقت بالمحتكمين. وقد ضمن المحتكمون مذكرتهم  ما قالوا أنه ردهم على الدفوع التي أبدتها هيئة الميناء، فعن الدفع بعدم الاختصاص، يقول المحتكمون أن التحكيم  جائز في المنازعات المتعلقة بالعقود الإدارية بالتطبيق لاحكام قانون التحكيم بعد تعديله بالقانون رقم 9 لسنة 1997 متى وافق الوزير المختص على العقد الإداري الذي يتضمن شرطاً للتحكيم، وعلى ذلك يكون الدفع المبدى في هذا الشأن فاقد الاساس، وأما  عن الدفوع بعدم القبول فالثابت أن الاتفاق الذي أ برمته هيئة الميناء مع المحتكمين ، قد ابرمته بصفتها هيئة عامة، ويكون اتفاقاً صحيحاً يرتب التزامات عقدية هى محل المنازعة الماثلة. ومن ناحية اخرى ، ولما كان شرط التحكيم تجرى عبارته بأن يتم الفصل عن طريق التحكيم في المنازعات ” التي تنشأ عن تنفيذ هذا الاتفاق” ، وإذ كان المحتكمون يطلبون الحكم بالتعويض عما لحقهم من اضرار ناتجة عن عدم تنفيذ التزام تعاقدي ، فعلى ذلك تكون المنازعة مما يشملها شرط التحكيم. فضلاً عن ان هيئة التحكيم تختص أيضاً بالمنازعات التي تنشأ عن “تفسير (الاتفاق) او بسببه” مما يؤكد شمول شرط التحكيم المنازعة الماثلة.

وأما عن الدفع بعدم القبول تأسيساً على  إقامة الدعوى التحكيمية من غير ذى صفة، فهو دفع غير صحيح إذ أن المحتكمين هم أطراف الاتفاق الذي تضمن شرط التحكيم ، فتتوفر لهم الصفة المعتبرة قانوناً لإقامة الدعوى التحكيمية بشأن عدم تنفيذ هيئة الميناء لالتزاماتها التي منشؤها الاتفاق. وقد خلص المحتكمون إلى طلب الحكم لهم بالطلبات التي سبق إبداؤها ببيان الدعوى .

واودعت هيئة الميناء تعقيباً على ما ابداه المحتكمون واكدت الهيئة التمسك بما سبق ان ابده من دفوع بعدم الاختصاص وبعدم قبول دعوى التحكيم الماثلة. فبالنسبة للدفع بعدم الاختصاص تقوم الهيئة ان ما تدفع به في هذا الشأن تأكدت صحته بما قرره المحتكمون من أن طلبهم التعويض انما يستند إلى عدم ابرام الهيئة عقد ترخيص ممارسة النشاط للشركة، فالمنازعة بهذه المثابة منازعة إدارية مما  تختص بنظرها محاكم مجلس الدولة، وأما عن قول المحتكمين بان إصدار الترخيص يعد تنفيذاً لالتزام تعاقدي على عاتق الهيئة فهو قول لا سند له  من واقع أو قانون. وأما عن الدفوع بعدم القبول فتؤكد الهيئة بشأنها أن قانون التحكيم رقم 27 لسنة 1994 وتعديلاته يستلزم بالنسبة للتحكيم في العقود الادارية ان يكون أن يكون ” اتفاقاً وبوثيق مكتوبة بإيجاب وقبول وموافقة الوزير المختص” وعلى ذلك وإذ لا يوجد اتفاق تحكيم بين المحتكمين أو شركة الروافد وهيئة الميناء كسلطة عامة فيكون التحكيم المثال قد اقيم على غير أساس صحيح القانون. وفي هذا الصدد تؤكد المذكرة على أن اشترك الهيئة في تأسيس الشركة لا يضفى عليها أى صفة أ خرى غير صفة المساهم، ” أما كون الهيئة سلطة عامة فليس بينها وبين المحتكمين أو شركة الروافد اتفاق تحكيم”. كما أكدت المذكرة على ان شرط التحكيم الوارد في اتفاق المساهمين لا يشمل النزاع الماثل إذ لا ينص  الاتفاق على التزام هيئة الميناء بمنح ترخيص مزاولة نشاط الشركة، فضلاً عن أن النزاع يخرج عن نطاق اتفاق المساهمين ويتصل بالشركة ككيان قانوني في علاقتها مع هيئة الميناء كسلطة عامة. أما عن الدفع بعدم القبول لانعدام صفة المحتكمين فتؤكد الهيئة على أنه لما كان طلب التعويض المقام به الدعوى الماثلة هو عن عدم اصدار ترخيص مزاولة نشاط للشركة، فيكون الممثل القانوني للشركة هو صاحب الصفة في إقامة الدعوى، وتؤكد الهيئة على انه بالنسبة لما ابداه الحاضر عن المحتكمين عن عزمه تقديم تقرير يتضمن بيان الضرر وعناصره، فإن الهيئة تتمسك بعدم قبول التقرير المزمع تقديمه لتعارض ذلك مع الاجراءات التي حددتها هيئة التحكيم  ، مع احتفاظ الهيئة بحقها في الرد على التقرير في حالة تقديمه مع منحها أجلاً  وتقرير أحقيتها في الاستعانة بمن تراه . من شهود نفى، وعن الموضوع تشير هيئة الميناء بمذكرتها إلى أنه لما كان المحتكمون يطلبون التعويض عن عدم إبرام عقد ترخيص مزاولة نشا لشركة الروافد ، فإن النزاع في هذا الشأن إنما يكون بين الهيئة كسلطة عامة وبين الشركة ككيان قانوني، وهو نزاع تختص به محاكم مجلس الدولة،  وتؤكد الهيئة على ان الالتزام بإصدار الترخيص لم يرد في عقد اتفاق المساهمين الذي لا يعتبر عقداً إدارياً، خلافاً لما يدعيه المحتكمين، إذ يخلو من أية شروط استثنائي، وتؤكد أيضاً على فساد استدلال المحتكمين بحكم المادة (14) من الاتفاق للادعاء بوجود التزام على عاتق هيئة الميناء بمنح الترخيص بمزاولة النشاط  للشركة، إذ تخلو المادة المشار إليها من أى إلتزام على عاتق هيئة الميناء في شأن الالتزم بمنح الترخيص. كما تقول الهيئة بأن الادعاء بأن الالتزام بمنح الترخيص هو التزام جوهري على عاتق الهيئة استناداً لأحكام الاتفاق على تأسيس الشركة، بحسبانه من مستلزمات الاتفاق، وإن لم يتضمنه صراحة إنما هو قول لا سند له ويدحضه أن الاتفاق تعرض، في تفصيل ، لالتزامات كل طرف من أطرافه، كما ردت الهيئة على قرارات مجلس إدارة الهيئة، فاوضحت أن الميعاد المقرر يجرى اعتباراً  من تاريخ العرض على الوزير عن طريق قطاع النقل وليس اعتباراً من تاريخ صدور قرار مجلس إدارة الهيئة. وقد خلصت الهيئة إلى  أن ما قرره المحتكمون في طلب التحكيم من استنادهم في طلب التعويض إلى إخلال الهيئة بالتزام عقدي مصدره عقد الإتفاق لا يقوم على سند من الواقع أو القانون، وفضلاً عن ذلك فإن تردد المحتكمين.، على ما تقول الهيئة، في تحديد ” حقيقة هذا الالتزام النزعوم، هل هو قرار ام عقد وهذا التردد يكف حقيقة عدم ورود هذا الالتزام في عقد اتفاق المساهمين”. كما تقول الهيئة بأن ما يدعيه المحتكمون من أن التزام الهيئة بمنح الترخيص هو التزام فاتت صاغته. ([3])  يؤكد انعدام السند الصحيح للدعوى فضلاً عن أن الادعاء بأن استنادا الهيئة على حكم المادة الثنية من القرار رقم 520 لسنة 2003 بدلاً من الاستناد إلى حكم المادة السادسة من ذات القرار يشكل خطأ  عقدياً فهو قول يكشف عن عجز المحتكمين عن إثبات دعواهم، ولكل ما سبق انتهت الهيئة إلى الطلبات المشار إليها .

وقدم المحتكمون تقريراً مالياً ” لحجم التعويضات المطلوبة لصالح مساهمى القطاع الخاص لشركة الروافد” . بينما تقدمت هيئة الميناء بمذكرة بالتعقيب على التقرير المالي. أما التقرير  المالي الذي قدمه المحكتمون فينتهى إلى أن قيمة التعويضات قدرت بمبلغ 5.689.745 مليون دولار امريكي، وأوضح التقرير أن هذه التعويضات تمثل نسبة 80% من اجمالي حقوق المساهمين حيث تم استيفاء  حصة هيئة الميناء في رأس مال  الشركة ، وتتمثل في الخسائر المالية المحققة حتى تاريخه ( يستفاد من التقرير أنه اعتد في اعداده باعتبار أن تاريخ  نهاية العام المالى 2007 هو التاريخ المعتبر في الحساب) وارفق بالتقرير الما لي تقرير مراقب الحسابات، كما أرفق به مشروع لتقرير مراقب الحسابات عن الفترة من 1/1/207 حتى 31/12/2007 وأيضاً كشف حساب المصروفات المدفوعة سنة 2007 الذي قدمته الشركة لمراقب الحسابات وكان تحت نظر الخبير المالي بأن قيمة التعويضات بيانها كالتالي :

• الخسائر المالية المحققة حتى تاريخه مبالغ نقدية مقابل إصدار خطابات ضمان لصالح هيئة الميناء باجمالى 501.005 دولار امريكى .
• تعويضا مطلوبة عن حجز مبالغ نقدية مقابل اصدار خطابات ضمان لصالح هيئة الميناء بإجمالي مبلغ 14.131 دولار امريكي.
• تعويضات مالية عن فرصة ضياع مكسب نتيجة مبلغ 5.174.589 دولار امريكى ، وعن أسس تقييم التعويض أوضح التقرير أنه أعد على أساس”اتباع اسلوب خصم صافي التدفقات النقدية المستقبلية المتاحة للشركة على المدة الزمنية التالية :
  • فترة العشر سنوات المستقبلية بدءاً من تاريخ أول سنة للنشاط( تم افتراض عام 2006 كأول سنة لبدء النشاط طبقاً لما تم الاتقاف عليه من جانب مساهمى الشركة وهيئة الميناء في حالة توافر رخصة النشاط)
  • خلال فترة العشر سنوات تم  احتساب معامل تكلفة راس المال بأساس 25% وهى نسبة معامل عالية على سبيل التحفظ الشديد في اسلوب التقييم وهو انعكاس لمعدلات مخاطر التضخم ومخاطر التشغيل نتيجة لخصوصية النشاط الخدمى المنوطة به  الشركة.
• صافي التدفقات النقدية المتاحة للشركة على مدى العشر سنوات تم احتسابها بناءاً على خطة التشغيل الخاصة بالشركة والتي تم على أساسها موافقة الجهات المعنية وكذلك هيئة الميناء وبناءً عليها تم تسجيل الشركة للعمل كمنطقة حرة داخل نطاق ميناء دمياط.
• أسلوب التقثيم المبنى على خصم صافي التدفقات النقدية المتاحة للشركة  هو الاسلوب الامثل والمتعارف عليه محلياً ودولياً لتقييم أنشطة الخدمات مثل الشركة المعنية حيث ان النشاط الخدمى وبالاخص شركة الروافد لا تمتلك أصول ثابتة يمكن تقديمها باسلوب صافي حقوق الملكية”.

أما  مذكرة هيئة الميناء فتقوم على تأكيد انتفاء مسئولية الهيئة العقدية لانتفاء ركن الخطأ الامر الذي يكفى وحده دفعاً لدعوى المسئولية العقدية، وعلى ذلك ورداً على ما يزعم المحتكمون من اضرار اصابتهم فإن التقرير يقوم على اساس أن حساب الضرر قد تم على اساس أن عدم مزاولة الشركة لنشاطها إنما يرجع إلى  عدم منح الشركة الترخيص بالعمل في الميناء، وفي هذا المجال تتساءل مذكرة الهيئة عما إذا كان في استطاعة الشركة العمل بمفردها ، وذلك مما تعالجه دراسة الجدوى التي قامت على اساس أن 90% من نشاط الشركة حاويات الترانزيت الامر الذي يستلزم التنسيق مع محطة حاويات رئيسية في الميناء فإذا لم يتم هذا التنسيق فلن تحقق الشركة الغرض المرجو منها وسوف يكون تشغيلها في حدود نسبة 10% من  طاقتها ولذا وضعت لجنة التراخيص بقطاع النقل البحرى شرط التنسيق بين الشركة وبين محطة حاويات رئيسية في ذات الميناء حتى يمكن منحها الترخيص بالعملن وترتب الهيئة لعى ذلك بانه يكون من غير المستساغ قيام التقرير على ما ورد بدراسة الجدوى في ضوء  عدم قيام الشركة بالتنسيق مع محطة الحاويات الرئيسية، الأمر الذي يؤكد عدم وقوع ضرر يمكن أن يكون محلاً لطلب تعويض. كما تعرضت المذكرة إلى  أن دخول هيئة الميناء كمساهم في الشركة لا يعد تنازلاً من الهيئة عن نصيب من اختصاصها كسلطة عامة، وأنه إذا كانت الشركة المنشأة تشارك الهيئة في أغراضها فإنها لا تشاركها  في سلطاتها، ومفاد ذلك وجوب حصول الشركة على ترخيص بمزاولة النشاط يصدر طبقاً للشروط والأوضاع التي يصدر بها قرار وزير النقل البحرى بناء على اقتراح مجلس إدارة الهيئة بالتطبيق لحكم المادة الثالثة من قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985 التي تجرى عباراتها بأنه ” لا يجوز الترخيص لأية منشأة أو شركة أو فرد في العمل داخل الميناء إلا بعد موافقة الهيئة وفقاً للقواعد والاجراءات التي يصدر بها قرار من وزير النقل البحرى بناء على  اقتراح مجلس إدارة  الهيئة “. واستلزم صدور الترخيص يترتب على كون الشركة من الشركات التي تساهم فيها الهيئة بنصيب يقل عن 50% من راس مالها وبالتالي تعت بر من أشخاص القانون الخاص، ولا تعد امتداداً للهيئة تخضع لإدارتها. كما حرصت المذكرة على التأكيد بأن مساهمة الهيئة في الشركة هى محض مساهمة في  شركة مساهمة بنظام المناطق الحرة الخاصة تخضع لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 ولائحته التنفيذية. وتنتهى المذكرة إلى التأكيد على الطلبات التي سبق للهيئة إبداؤها.

وأودع المحتكمون مذكرة ختامية طلبوا في ختامها أولاً : الحكم تقديرياً :

1- برفض الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع الماثل والحكم باختصاصها.

2- برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لعدم وجود اتفاق تحكيم والحكم بقبولها .

3- برفض الدعوى بعدم قبول الدعوى التحكيمية لعدم شمول اتفاق التحكيم النزاع  الماثل وبقبولها .

4- برفض الدفع بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذى صفة وبقبولها .

5- برفض طلب المحتكم ضدها برفض الدعوى.

6- يلتمس المحتكمون: الحكم بإلزام المحتكم ضدها بتعويض المحتكمين عن خسارة حاقت بهم قدرها 515.497 دولاراً أمريكياً هى مجموع الآتي :

(أ) 501.125 دولاراً أمريكياً  تقابل 870% من مجموع الخسائر الفعلية التي تكبدتها الشركة .

(ب) 14.472 تقابل 80% من غطاء خطابات الضمان المحتجزة لدى البنوك لتأمين تلك الخطابات.

7- وبتعويض عما فاتهم من كسب قدره 5174589 دولاراً أمريكياً.

8- وبتعويض عما حاق بالمساهمين من ضرر أدبى وقدره مليون دولار أمريكي.

وفي جميع الأحوال يلتمس  المحتكمون الحكم بإلام الهيئة المحتكم ضدها بمصروفات التحكيم وأتعاب المحكمين وأتعاب محامى المحتكمين الثابت دفعها بإيصالات صادرة عن مكتبه ومع حفظ كافة الحقوق الأخرى على اختلاف انواها واسبابها”. وقد تناول المحتكمون في مذكرتهم التأكيد على مسئولية هيئة الميناء العقدية، فأوردوا أن مفاد الثابت بالاوراق، إن هيئة الميناء بعد حماسها الأول لانشاء المشروع رغبت عنه فكان أن اتخذت من امتناعها عن اصدار الترخيص وسيلة للتنصل من التزاماتها، وعن التنسيق الواجب، الذي تقول به هيئة الميناء، يقول المحتكمون أن هيئة الميناء قد أعملته بالفعل على نحو ما  يكشف عنه  كتابها الموجه إلى المستشار المالي لشركة الروافد الذي تضمن أن هيئة الميناء سوف توجه السفن حمولة 2000 حاوية إلى محطة الروافد وتوجه السفن التي تزيد على 2000حاوية إلى محطة الحاويات التي تتولى تشغيلها  شركة تداول الحاويات، ومن ثم ، على ما يقول المحتكمون ، فإن تحقيق التنسيق يمكن أن يتم دون حاجة إلى تشكيل لجان أو إصدار توصيات ، الامر الذي يكشف عن أن ما اتخذته الهيئة بعدم اصدار  الترخيص إنما كان استجابة الى شكايات شركة تداول الحاويات. ومن ناحية أخرى أبدى المحتكمون أن التنسيق بين العاملين في مجال واحد من الامور التي تستلزمها طبيعة العمل  والنشاط، يتم حسب مقتضيات العمل ولا مجال في هذا الشأن لالزام بإبرام اتفاقات مسبقة كشرط لممارسة النشاط، وعلى الاخص إذا ما كان هذا الالزام يتمثل في ابرام اتفاق مع شركة معينة بذاتها يضاف إلى ما سبق ان كافة عروض التنسيق التي أبدتها الشركة، من منطبق الرغبة في التفاهم مع الشركة القابضة وشركة الحاويات، لم تكلل باى استجابة حتى أن الشركة القابضة وجهت كتاباً إلى شركة الروافد يفيد ارجاء أى تفاهمات على شراء الشركة حتى يستقر امر كيانها القانونى. وعن الضرر الذي يقول المحتكمون أنه أصابهم، يقولون أن القاعدة الاساسية التي تقوم عليها المسئولية في القانون المصري وهى ضرورة تنفيذ العقود بحسن نية، ومفاد ذلك ان يكون للمضرور الحق في التعويض عما لحقه من خسارة وفاته من كسب وأدبياً عما قد يلحق به من اضرار ادبية. ويشمل التعويض ، في حالة المسئولية العقدية ، الضرر المتوقع ومع ذلك يشمل التعويض الأضرار  التي لم تكن متوقعة في حالة الغش أو الخطأ  الجسيم من حيث شمول التعويض الضرر المباشر المتوقع و غير المتوقع. وعلى ذلك يبين المحتكمون عناصر التعويض  الذي يطالبون به على النحو التالي :

1- ما حاق بهم من خسارة وهو مبلغ 515497 دولار امريكي تمثل 80% من مجموع المبالغ التي أنفقت على المشروع ومن صافي خسائره الفعلية .

2- ما فات المحتكمين من كسب وهو مبلغ 5174589 دولار أمريكي ، ويمثل هذا المبلغ ما فات من ربح خلال عشر سنوات اعتباراً من سنة 2006 باعتبارها سنة البدء في تشغيل محطة الروافد. ويؤكد المحتكمون على أن نية هيئة الميناء عدم اعطاء الترخيص واضحة من وقائع المنازعة.

فضلاً عما أكدته هيئة الميناء من أنه لم تعد بها حاجة لاقامة المشروع، كما أفادت  الهيئة أنها رخصت لاحدى الشركات بإدارة محطة روافد أخرى، وأكد المحتكمون على أن التعويض عن أرباح السنوات التالية لبدء التشغيل هو تعويض عن فرصة ضاعت، قدر الخبير الاستشاري مقدارها بمبلغ 6468232 دولار امريكى ن فتكون حصة المحتكمين فيه بمبلغ 5174589 يمثل 80% من اجمالي ما فات من ربح، وقد أقام الخبير حسابه عن أساس النموذج المالي المدون بنظام (DCF) اى خصم صافي التدفقات النقدية، وبالنسبة للتعويض عن الضرر الأدبي وقدره مليون دولار أمريكى، فإن هذا التعويض يقوم أساساً على أن ما قام به المحتكمون من اتصالات بالمؤسسات المالية الدولية، ومنها شركة جنرال الكتريك للتمويل ، في سبيل استكمال خطوات انشاء المشروع، عصفت بنتائجها ما كان من موقف هيئة الميناء بعدم منح الترخيص للشركة بممارسة النشاط ، الأمر الذي  تداعى بآثاره على مصداقيتهم كرجال أعمال لهم مكانتهم في المحافل المالية الدولية.

وقدمت هيئة الميناء مذكرة انتهت فيها إلى طلب الحكم: أصلياً بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع وبإحالته لمحاكم مجلس الدولة المختصة واحتياطياً بعدم قبول الدعوى التحكيمية لعدم وجود اتفاق تحكيم ومن باب الاحتياط الاول بعدم قبول الدعوى التحكيمية لعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل ومن باب الاحتياط الثاني رفض الدعوى التحكيمية لرفعها من غير ذى صفة ومن باب الاحتياط الكلي رفض الدعوى التحكيمية  لعدم قيامها على سند صحيح من الواقع او من القانون مع الزام رافعها بالمصروفات والاتعاب في اى من الحالات، وقد اوضحت هيئة الميناء بمذكرتها الاسباب التي تقيم عليها طلباتها، ومحصلها ان المحتكمين يقيمون دعواهم على زعم أن إبرام عقد الترخيص مع الشركة وارد في اتفاق المساهمين وأنه التزام جوهري يقع على عاتق هيئة الميناء، في حين أن حقيقة الواقع غير ذلك ، فإتفاق المساهمين لم ينص على هذا الالتزام ، فضلاً عن أن النزاع الماثل يخرج عن نطاق اتفاق المساهمين إذ يدور ، في حقيقته، بين الشركة كشخص معنوى من أشخاص القانون الخاص والهيئة كسلطة عامة، وتقول الهيئة شرحاً لذلك أنه لا يوجد اتفاق، أو شرط تحكيم، بين الشركة وبين هيئة الميناء كسلطة عامة، فهيئة الميناء في مساهمتها بالشركة لا تعدو أن تكون مساهماً شأنها شأن أى مساهم آخر، ويضاف إلى ذلك أن شرط التحكيم الوارد باتفاق المساهمين لتأسيس الشركة إنما ينصرف إلى المنازعات الناشئة عن اتفاق المساهمين، في حين أن النزاع الماثل هو نزاع بين الشركة ، باعتبارها شخصاً معنوياً ، وبين الهيئة كسلطة وكلاهما من غير اطراف الاتفاق الذي تضمن شرط التحكيم، أى اتفاق المساهمين، فإذا كان ذلك، على ما تقوله الهيئة، فإن ممثل  الشركة الذي له الصفة في الادعاء عنها إنما هو رئيس مجلس إدارتها طبقاً لحكم المادة (31) من النظام الاساسي للشركة، الأمر الذي تكون معه دعوى التعويض الماثلة، القائمة على أساس عدم منح الشركة ترخيص مزاولة النشاط ، مرفوعة من غير ذى صفة القانونية، وعن ركن الخطأ تؤكد الهيئة على أنها، كشريك  في الشركة، لم تخل بأى من الإلتزامات الواردة بعقد الاتفاق على تأسيس الشركة إذ لم ينص الاتفاق على التزامها بمنح ترخيص مزاولة نشاط للشركة. وفضلاً عن ذلك فإنه لا إلتزام على هيئة الميناء باعتبارها هيئة عامة بإصدار هذا الترخيص إذ يدخل ذلك في نطاق السلطة التقديرية لهيئة الميناء ولا يحدها في ذلك إلا عيب إساءة استعمال السلطة، كما وأن سلطة هيئة الميناء في منح الترخيص يتعين أن تلتزم، في ممارستها ، بأحكام القرارات الوزارية المنظمة لمنح التراخيص. وعلى ذلك وإذ لم تستوف الشركة أول الشروط المتطلبة للحصول على الترخيص ،وهو ضرورة عقد اتفاق مع شركة الحاويات بشأن الحاويات الترانزيت وإعادة شحنها وتداولها وأسلوب التعاون بين الشركتين، فقد أدى ذلك إلى عدم منحها الترخيص مع ملاحظة ” أن هذا الشرط يتوافق مع نشاط الشركة ودراسة الجدوى للشركة حيث ان عمل حاويات الترانزيت يمثل 90% من نشاط الشركة وأن الشركة لا يمكن لها العمل بمفردها فلابد لها من عقد اتفاق مع شركة الحاويات حتى تحقق الجدوى منها حيث أنها إذا ما قامت شركة الروافد بالاعتماد على الصادر والوارد المحلى دون الترانزيت فإن ذلك يعنى تحقيق 10% فقط من نشاطها المذكور بدراسة الجدوى المقدمة منها مما يعنى زيادة مسئوليات الشركة وزيادة إلتزاماتها المترتبة على ذلك الامر الذي يترتب عليه خسائر فادحة” . وعن الضرر أوضحت هيئة الميناء أن ما يطالب به المحتكمون تحت بند الخسائر المالية والمقدر بمبلغ 501025 دولار امريكي فليس له من سند سوى البند الخاص بدراسة الجدوى وهو أيضاً مبالغ في تقديره، فضلاً عن عدم معقولية اعتبار مصروفات التأسيس من قبيل الخسائر حيث لازالت الشركة قائمة” ولها حق انتفاع على أراضي في حوزتها وأرصفة” . يضاف إلى ذلك أنه لا يجوز حساب فوائد على خطابات الضمان وبالتالي فلا اساس لحساب مبلغ 14131 مقابل ذلك. أما عما فات المحتكمين من كسب يدعونه، فتقول الهيئة أن الربح هو ربح احتمالي وبالتالي يكون الضرر الناشئ عنه ضرراً احتمالياً غير محقق، فلا يكون التعويض عنه حيث أن الضرر الموجب للتعويض هو الضرر المحقق أما الضرر الاحتمالي فلا يستحق عنه التعويض، كما يضاف أنه لا مجال للتعويض عن الضرر الادبى في مجال المسئولية العقدية. وقد ضمنت الهيئة مذكرتها ببان الامور الآتية :

1- إن إنشاء شركة الروافد لمواجهة تكدس سفن الحاويات كان ” نتيجة فكر مشترك بين هيئة الميناء والشركات المتخصصة في هذا المجال وهم الشركاء المحتكمون “.

2- تم إنشاء الشركة وصدر قرار الهيئة العامة للاستثمار بتأسيس الشركة بنظام المناطق الحرة ومنحت الشخصية الاعتبارية.

3- أنه يلزم الشركة الحصول على ترخيص بمزاولة النشاط حيث أن نسبة مساهمة هيئة الميناء هى 20% من راس مال الشركة.

4- طلبت ” لجنة التراخيص لقطاع النقل البحري من الشركة ضرورة عقد إتفاق مع شركة دمياط لتداول الحاويات حتى يتسنى لهيئة الميناء إبرام عقد ترخيص مزاولة نشاط مع تلك الشركة ” ، هو ما أكدته رئاسة مجلس الوزراء مما يفصح عن عدم التعسف في تطلب ذلك .

5- لم يتم الاتفاق مما كان حائلاً دون  منح  الترخيص حتى تاريخه .

6- أن زيادة معدلات تكدس السفن أو خفض تلك المعدلات لا أثر له على ضرورة التنسيق بين الشركتين، ذلك لان عمل الروافد لا يكون إلا من خلال الشركة.

7- اختلاف نشاط تداول الحاويات عن نشاط  الروافد، وإنه ولئن كان كلاهما يلزمه الحصول على ترخيص إلا أن الفارق هو ”  أن نشاط الروافد يستلزم له تنسيق واتفاق مع الشركة الأمم بعكس نشاط تداول الحاويات”

8- لم تبين شركة الروافد لماذا لم يتم الاتفاق مع شركة الحاويات ولم تبين ماهية العقبات التي صادفتها” الأمر الذي يجعل ضمناً- سيما ومع مطالبة المحتكمين بالتعويض عن الفترة من 2006 وحتى 2015  – اصرار تلك الشركة على عدم ممارستها لنشاطها بل وإنهاء الشركة وأن الهيئة المحتكم ضدها تقرر رغبتها وجديتها في استمرار الشركة وحاجتها لممارسة العمل بالميناء” .

9- وتتساءل هيئة الميناء  عن الداعى الذي دفع الشركة للسعى بالتنسيق مع شركة تداول الحاويات طالما هى تقتنع بعدم الحاجة إلى إجراء هذا التنسيق، وفي هذا الصدد تقول هيئة الميناء أن أحد العوامل التي عاقت الاتفاق هو الاختلاف على مقدار العائد على كل شركة .

10- وأن عمل الشركة دون التنسيق مع الشركة الأم ومن خلالها ، يؤدي على خسارة الشركة خسارة  فادحة تصيبها .

11- أن الشركة  تم تأسيسها بمراعاة أن تمارس النشاط طوال الفترة المتفق عليها ، فلم يتم تأسيسها على سبيل التأقيت أو لمواجهة ظرف معين.

12- أن التنسيق مع شركة الحاويات والاشتراطات الأخرى صدر بها قرار من وزير النقل باعتماده محضر لجنة  التراخيص بقطاع النقل البحري وتتوافق مع نشاط الشركة ودراسة الجدى ، وهى بعد تلزم هيئة الميناء، ولكل ما تقدم خلصت هيئة الميناء إلى طلباتها الختامية المشار إليها.

1-  يعرف هذا المركز عادة بأنه مركز تحكيم رجال الأعمال. (المؤلف).

[2] – رغم أن اسم المركز لم يكتب كاملاً حيث سقطت منه كلمة ” القاهرة”” الإقليمي ” ، إلا أن مراكز التحكيم الدولية تحرى على أن هذا الخطأ لا يحدث لبساً في تحديد المركز أو المؤسسة المتفق على التحكيم لديها فيما إذا نازع أحد الطرفين امام هيئة التحكيم متمسكاً بعدم تحديد المنظمة التحكيمية ا لقائمة على إدارة التحكيم، وفي القضية اعلاه كان المتفق عليه هو مركز الإسكندرية وهو فرع من مركز القاهرة الإقليمي للحكيم التجاري الدولي . ( المؤلف)

[3] – هكذا في نص الحكم التحكيمي.

من حيث إن المحتكمين يقيمون دعواهم الماثلة استناداً إلى شرط التحكيم الذي تضمنه الاتفاق المعقود بتاريخ 29 من مارس سنة 2005 بينهم وبين هيئة الميناء المعنون ” تفاق المساهمين لتأسيس  شركة.. لتشغيل محطات الروافد ” ( شركة مساهمة- بنظام المناطق الحرة ) خاضعة لأحكام قانون ضمانات وحوافز الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 ولائحته التنفيذية.

ومن حيث إن شرط التحكيم الذي تضمنه المادة 22 من الاتفاق المذكور تجرى عباراته بما يأتي ” لتحكيم : أى نزاع أو خلاف قد ينشأ عن تنفيذ هذا الاتفاق أو تفسيره أو بسببه ولا يتسنى تسويته ودياً بين أطراف التعاقد يتم تسويته نهائياً بطريق التحكيم طبقاً لأحكام قواعد المركز الاقليمي للتحكيم التجاري الدولي بالإسكندرية ([1]) ( ويشار إليه فيما بعد باسم ” المركز” وذلك على النحو التالي :

م 22/1- ينعقد التحكيم في مدينة الإسكندرية ويكون القانون المصري هو الواجب التطبيق .

م 22/2- تكون اللغة المستخدمة في التحكيم هى اللغة العربية .

م22/3- تشكل هيئة التحكيم من ثلاثة محكمين كحد أدنى أو العدد الذي يحدده المركز طبقاً لقواعده في حالة  تعدد المدعى عليهم  ويتم تعيينهم على النحو التالي :

م 22/3/1- يعين المدعى محكماً عنه في طلب التحكيم ويحدد به التفصيلات الكاملة للنزاع  أو الخلاف وطلباته في هذا الشأن.

م 22/3/2- يعين المدعى عليه محكماً أو أكثر في حالة تعدد المدعى عليهم طبقاً لقواعد المركز في رده على طلب التحكيم المذكور ويرسله إلى المدعى خلال 15( خمسة عشر) يوماً من تاريخ استلا طلب التحكيم.

م22/3/4- إذا توفى أحد المحكمين أو أصبح في أى وقت غير صالح للقيام بواجباته يتم تعيين محكم جديد بواسطة الشخص أو الأشخاص المسئولين عن تعيينه خلال 15 يوماً من تاريخ الوفاة أو عدم صلاحيته للقيام بواجباته.

م 22/4- يصدر حكم هيئة التحكيم بأغلبية الآراء للمحكمين، وعلى هيئة التحكيم أن تبذل أقصى جهدا لإصدار حكم خلال مدة أقصاها 3 ( ثلاثة ) شهور من تاريخ تعيين المحكم المرجح.

من22/5- يكون حكم هيئة التحكيم نهائياً وملزماً لاطراف هذا الاتفاق وغير قابل  للطعن بأى طريقة من طرق الطعن المنصوص عليها في قانون المرافعات  المدنية والتجارية ويجوز رفع دعوى بطلان حكم هيئة التحكيم وفقاً للأحكام المبينة في المادتين 53 ، 54 من القانون رقم 27 لسنة 1994 ويبت الحكم في أمر مصروفات وأتعاب التحكيم وكل المسائل المتعلقة به.

م22/6- يقدم حكم هيئة التحكيم إلى محكمة استئناف دمياط بمحافظة دمياط لإصدار الأمر بتنفيذه.

م22/7- تسرى أحكام القانون رقم 27 لسنة 1994 فيما لم يرد به نص خاص بهذه المادة”.

ومن حيث إن أطراف التحكيم الماثل إقراره، على النحو الثابت بمحضر جلسة 14 من يناير سنة 2008، بصحة تشكيل هيئة التحكيم، كما وافقوا على أن يكون مقر التحكيم هو مركز القاهرة الإقليمي للتحكيم التجاري الدولي والكائن مقره برقم (1) شارع الصالح أيوب- الزمالك- بالقاهرة.

ومن حيث إنه وعلى ما جرى به قضاء محكمة النقض المصري فإن اختصاص جهة التحكيم بنظر منازعات التحكيم المثارة أمامها وإن كان يرتكن اساساً لحكم القانون الذي أجاز استثناء سلب اختصاص جهة القضاء إلا  أنه ينبني مباشرة في كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين( نقض مدنى جلسة 24/12/1996 الطعن رقم 2326 لسنة 61 القضائية )  ويترتب على اعتبار التحكيم طريقاً استثنائياً لفض المنازعات ، وجوب أن تقتصر ولاية هيئة التحكيم على نظر موضوع النزاع أو الأنزعة التي تنصرف إليها إرادة المحتكمين وتدخل في النطاق الذي يظله شرط اتحكيم أو مشارطته ، فلا تفصل في مسألة لا يشملها هذا الموضوع أو تجاوز نطاقه، وإلا غدا قضاؤها وارداً على  غير محل من خصومة التحكيم.

ومن حيث إنه إذا كان الاتفاق على التحكيم سابقاً على قيام النزاع، أى في صورة شرط تحكيم، فيجب أن يحدد موضوع النزاع في بيان الدعوى على نحو ما تنظمه  أحكام المادتين  10/2 ، 30/1 من القانون رقم 27 لسنة 1994 في شأن التحكيم في المواد المدنية والتجارية ،وفي جميع الأحوال فإنه على هيئة التحكيم أن تفصل أولاً في الدفوع المتعلقة بعدم اختصاصها بما فيه الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو  عدم شموله لموضوع النزاع طبقاً للمادة 22/1 من قانون التحكيم.

ومن حيث إن الثابت أن هيئة ميناء … المحتكم ضدها ، كانت قد أبدت بردها على طلب التحكيم الذي قدمه المحتكمون ، المودع بمركز الاسكندرية للتحكيم التجاري الدولي بتاريخ 13 من سبتمبر سنة 2007 ، قبل اكتمال تشكيل هيئة التحكيم، دفوعنا بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع، وبعدم قبول طلب التحكيم  لعدم وجود اتفاق تحكيم، وبعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل. والثابت أيضاً أن الهيئة أكدت على تمسكها بهذه الدفوع بمذكرة دفاعها الأولى أمام هيئة التحكيم وتتحصل هذه الدفوع فيما يلي :

أولاً  :  الدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم ولائياً بنظر النزاع.

ثانيا ً:  بعدم قبول طلب التحكيم

(1)  لعدم وجود تحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل .

(2)  لعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد في عقد اتفاق المساهمين للنزاع الماثل.

(3)  لرفع الدعوى التحكيمية الماثلة من غير ذى صفة، كل ذلك فضلاً عن طلب احتياطي برفض الدعوى موضوعاً.

          فإذ كان ذلك،  وكانت المادة 22/2 من قانون التحكيم تنص على  أنه : ” يجب التمسك بهذه الدفوع ( أى الدفوع المبنية بالفقرة (أ) وهى الدفوع بعدم الاختصاص بما في ذلك الدفوع المبنية على عدم وجود اتفاق تحكيم أو سقوط أو بطلانه أو عدم شموله لموضوع النزاع) في ميعاد  لا يجاوز ميعاد تقديم دفاع المدعى عليه المشار إليه في الفقرة الثانية من المادة 30 من هذا القانون .. أما الدفع بعدم شمول اتفاق التحكيم لما يثيره الطرف الآخر من مسائل أثناء نظر النزاع فيجب التمسك به فوراً وإلا سقط الحق فيه. ويجوز في جميع الأحوال أن تقبل هيئة التحكيم الدفع المتأخر إذا رأت أن التأخير كان لسبب مقبول “، فإن ما أبدته الهيئة المحتكم ضدها من دفوع بعدم اختصاص وبعدم القبول تكون قد قدمت على النحو وفي المواعيد المقررة، فتكون مطروحة على هيئة التحكيم تنزل بشأنها صحيح حكم القانون. وتجدر الاشارة  إلى أن لمحكمة استئناف القاهرة قضاء مفاده نفي شبهة عدم دستورية نص المادة 22 من قانون التحكيم تأسيساً على أن اختصاص هيئة التحكيم بالفصل في أمر اختصاصها بنظر المنازعة المعروضة عليها لا يخل بحيادها واستقلالها، فضلاً عن أن أمر الفصل في الاختصاص لا يعتبر موكولاً كلية إلى هيئة التحكيم إذ إنها فصلت في مسألة لا تدخل في اختصاصها فإن حكمها يكون عرضه للبطلان طبقاً لأحكام المادتين 53، 54 من قانون التحكيم (الحم الصادر في الدعوى رقم 72 لسنة 117ق “تحكيم”، محكمة استئناف القاهرة، الدائرة (7) تجاري، جلسة 8/1/2002).

          ومن حيث إن لمحكمة النقض المصرية قضاء مفاده أنه طالما كان التحكيم طريقاً استثنائياً لفض المنازعات قوامه الخروج على طرق التقاضي العادية وما تكلفه من ضمانات، فإن الالتجاء إلى التحكيم يكون مقصوراً على ما تنصرف إرادة المحتكمين إلى عرضه على المحكمين (نقض مدني جلسة 30/3/1988 في الطعن رقم 1053 لسنة 51ق)، وبهذه المثابة وباعتبار الاتفاق على التحكيم، مشارطة أو شرطاً، يرد على خلاف الأصل العام بما ينطوي عليه من تنازل عن الاختصاص أمام قضاء الدولة فإنه يجب أن يفسر بما يتفق مع طبيعته وفي إطار من التأكد من أن إرادة الأطراف انصرفت بوضوح إلى التحكيم دون مجال لقياس أو محل لتوسع لا تسعف لحمله عبارات الشرط أو المشارطة المعبرة عن إرادة الأطراف. وبالترتيب على ذلك ولما كانت إرادة الأطراف هي التي توجه التحكيم وترتضيه طريقاً لحل المنازعة، وهي أيضاً التي تحدد نطاقه، فإنه لا يكون صحيحاً أو مشروعاً إلزام الشخص بالتحكيم ما لم تتجه إرادته إلى ذلك، فيدور التحكيم في قيامة صحيحاً مع توافر إرادة التحكيم موجوداً وعدماً. على ذلك فلا يكون الاحتجاج بالتحكيم ولا ترتيب آثار عليه، حقوقاً كانت أو التزامات، إلا قبل، وفي مواجهة الشخص الذي اتجهت إرادته إليه بأن اختاره طريقاً وقبل خصومته رضاء. (نقض تجاري جلسة 23 من يوليه سنة 2004 في الطعنين رقم 4729 و 4730 لسنة 72 قضائية).

          ومن حيث إن الفصل في الدفوع المقدمة من الهيئة المحتكم ضدها يقتضي التعرض، في إيجاز، لتحصيل وقائع النزاع، على ما تكشف عنه الأوراق أو تحديد أطرافه وصولاً لإنزال حكم التكييف القانوني الصحيح على هذا الواقع، فكل ذلك لازم في خصوصية المنازعة الماثلة لوزن الدفوع المبداة بميزان صحيح القانون في ضوء طلبات الخصوم وأوجه دفاعهم ودفوعهم التي تضمنتها المذكرات المقدمة لهيئة التحكيم أو على نحو ما هو ثابت بمحاضر جلسات المرافعة أمام هذه الهيئة.

          ومن حيث إن مهد المنازعة الماثلة يتمثل في الاتفاق المؤرخ 29 من مارس سنة 2005 بين المحتكمين وهيئة الميناء بشأن تأسيس شركة مساهمة – بنظام المناطق الحرة الخاصة – بترخيص حكومي طبقاً لأحكام القوانين النافذة بها وأحكام قانون ضمانات وحوافر الاستثمار رقم 8 لسنة 1997 ولائحته التنفيذية. وقد تضمن الاتفاق في تمهيد، يعتبر جزءاً لا يتجزأ من العقد أن هيئة الميناء ارتأت لحل مشكلة تكدس سفن الحاويات بالميناء، سواء منها سفن الروافد أو سفن الأم، إنشاء شركة تضطلع بمشروع تشغيل محطات الروافد بالميناء، استناداً إلى الرخصة المخولة لهيئة الميناء بمقتضى أحكام القرار الجمهوري رقم 333 لسنة 2004 الذي يخول لهيئة الميناء الحق في إنشاء شركات مساهمة بمفردها أو بالمشاركة مع آخرين للقيام بغرض من الأغراض التي تدخل في اختصاص الهيئة بعد موافقة ووزير النقل. واستطرد التمهيد ببيان أن “شركة ماهوني للملاحة والخدمات الملاحية هي وكيل كبرى شركات سفن الروافد وتشغيل خطوط الروافد في حوض البحر الأبيض المتوسط” وكانت الشركة … لخدمات الروافد وهي الشركة الوحيدة المشغلة لسفن حاويات الروافد، وكان الشركة … لخدمات النقل والتجارة (ايجيترانس) الحاصلة على عقد التزام بحق استغلال وتشغيل ميناء أثر النبي لتداول ونقل الحاويات علاوة على كونها الوكيل لمجموعة سفن الروافد بالإضافة إلى شركات أجنبية أخرى، وكذا شركة … للتجارة والمالحة وهي شركة وكيلة لخطوط ملاحية تعمل على الخطوط الرئيسية مع شمال أوروبا والولايات المتحدة كما تقوم بخدمة الروافد بالبحر الأبيض المتوسط، فقد وقعت هيئة الميناء مع هذه الشركات ابتداء مذكرة تفاهم بتاريخ 5/3/2005 خاصة بإقامة مشروع لتشغيل محطة الروافد بميناء… وأعقب ذلك عقد عدة اجتماعات مع المساهمين لغرض الاتفاق على التفصيلات المتعلقة بتأسيس الشركة ورفعت مذكرة بما تم لوزير النقل بطلب الاطلاع والتوجيه، فأشر “موافق وبالتوفيق بإذن الله” . كما أشر على الاتفاق الموقع بين المؤسسين بتاريخ 29/3/2005 بالتأشيرة الآتية : “بالتوفيق”.

          ومن حيث إن مفاد ما تقدم أن ما تم الاتفاق عليه بين الموقعين على اتفاق 29/2/2005، ومن بينهم هيئة الميناء، قد روعي بشأنه اتجاه إرادة هيئة الميناء إلى ممارسة الاختصاص الذي خول لها، بمقتضى أحكم قرار رئيس الجمهورية رقم 333 لسنة 2004 بتعديل بعض أحكام القرار رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء هيئة الميناء، بأن يكون لهيئة الميناء الحق في إنشاء شركات مساهمة بمفردها أو مع شركاء آخرين بعد موافقة وزير النقل وذلك للقيام بالأعمال التي تدخل في نطاق أغراضها. ويكون نص المادة (1) من اتفاق 29/5/2005 على اعتبار تمهيد الاتفاق جزءاً لا يتجزأ من الاتفاق بمثابة تأكيد من المتعاقدين على صفة هيئة الميناء المعتبرة عند التعاقد، وعلى بيان أساس الاختصاص الذي بمقتضاه يجوز لها الاشتراك مع غيرها في النشاط الذي يتفق على ممارسته، عن طريق الكيان القانوني الذي اتفق على تكوينه وهي شركة …. لتشغيل محطات الراوفد، وعلى ذلك فإن اتجاه إرادة هيئة الميناء باعتبارها سلطة عام تختص في إطار الخطة العامة للدولة بإدارة الميناء وكفالة وانتظام سير العمل فيه والارتفاع بمستواه إلى أقصى درجة من الكفاءة بالنسبة إلى جميع أوجه النشاط على نحو ما تقرره المادة الثانية من القرار الجمهوري رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء هيئة ميناء … واستعمالاً منها الرخصة التي خولت لها فلا يمكن فهم هذا الحكم إلا على أساس أن صفة هيئة الميناء في الاتفاق، كما وأن هذه الصفة هي الصفة التي أخذها المتعاقدون مع الهيئة في الاعتبار عند توقيعهم الاتفاق والذي مفاده إسهام الشركة التي اتفق على تكوينها في حل صعوبة تواجهها هيئة الميناء تتمثل في تكدس كبير لسفن الحاويات. ومن حيث إن القاعدة الأساسية التي تحكم تفسير العقود عموماً، سواء منها العقود المدنية أو الإدارية، هي وجوب تفسير العقد بما يتفق مع الإرادة الحقيقية للمتعاقدين، مع الاستهداء بطبيعة التعامل، أي بحسب طبيعة العقد وموضوعه، بما ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقة بين المتعاقدين، فإذا كانت الأمانة واجبا على المتعاقدون عليها بأن يكون القصد منها هو ما تفيده ظاهر عبارتها. ومن حيث إنه وبالتطبيق لما سبق جميعه وإذ لم تثر هيئة الميناء عند إبرامها الاتفاق على تأسيس الشركة المساهمة مع المحتكمين ما اتضح لها، أو فرض عليها على نحو ما قد تكشف عنه الأوراق فيما سبق بيانه، لزومه من تعليق ممارسة النشاط الذي يحقق الغرض الذي أنشئت من أجله شكة الروافد، على اتفاق يلزم إبرامه ابتداء مع شركات من شركات قطاع الأعمال العام، وهي شركة تداول الحاويات، وهي بعد خاضعة لأحكام قانون قطاع الأعمال العام الصادر به القانون رقم 203 لسنة 1991 الذي ينص في المادة السابعة منه على أنه ” “لا يجوز حرمان الشركات الخاضعة لأحكام هذا القانون من أية مزايا أو تحميلها بأية أعباء تخل بالمساواة بينها وبين شركات المساهمة الخاضعة لأحكام القانون رقم 159 لسنة 1981 المشار إليه التي تعمل في ذات النشاط ..” وللجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع بمجلس الدولة إفتاء مستقر مفاده أنه ولئن كان المشرع قد قرر أوضاعاً خاصة للهيئات العامة “ولشركات القطاع العام التي لا يكون الربح هما الأكبر بحكم ا تقوم عليه من فلسفة اقتصادية واجتماعية فإن هذا التنظيم الخاص بما ينطوي عليه من استثناءات وحقوق مقررة لهذه الهيئات أو لشركات القطاع العام لا يستظل به غير تلك الهيئات والشركات، فلا تفيد منه الشركات القابضة أو التابعة الخاضعة لقانون شركات قطاع الأعمال العام إذ إن هذه الشركات لا تفيد بالفلسفة الاقتصادية والاجتماعية التي قامت على أساسها شركات القطاع العام” وإنما هي تسعى بكل طاقاتها إلى تحقيق الربح المادي والمضاربة في الأسواق وهي بذلك السعي لا تختلف عن الشركات المملوكة للأفراد والأشخاص المعنوية الخاصة وتتبع ذات الأسس الاقتصادية التي تسرى عليها تلك الشركات (الفتوى رقم1064 بتاريخ 16/11/1992 – ملف رقم 47/1/165).

          ومن حيث إنه في ضوء ما سبق من عرض موجز للواقع واستعراض مختصر لصحيح القانون المتصل بالنزاع الماثل، فإن هيئة التحكيم تتعرض تباعاً لما أبدته هيئة الميناء من دفوع في إطار من تحديد لطلبات المحتكمين، وفي هذا الشأن فإن هيئة التحكيم تؤكد بأنها وإن كانت تنزل على حكم شرط التحكيم الوارد باتفاق 29/3/2005 فلا تتجاوز نطاق الشرط تطاولاً على اختصاص مقرر لجهات القضاء بالدولة، فإنها وعلى ذات القدر من الحسم والتأكيد حريصة على ممارسة كامل الاختصاص المقرر لها على نحو ما اتفقت عليه إرادة المتعاقدين، فكل ذلك واجب على هيئة التحكيم بموجب حكم القانون ونزولاً على الإرادة المشتركة للمتعاقدين.

          ومن حيث إن هيئة الميناء تدفع بعدم اختصاص هيئة التحكيم بنظر النزاع الماثل تأسيساً على أن الاختصاص بنظره إنما يدخل في عموم الاختصاص المقرر لمحاكم مجلس الدولة استناداً لحكم المادة 10 من قانون مجلس الدولة الصادر بالقانون رقم 47 لسنة 1972. وتقول هيئة الميناء شرحاً للدفع بأنه لما كان عقد الشركة الذي يتضمن شرط التحكيم لا يتضمن التزام الهيئة بإصدار ترخيص ممارسة النشاط للشركة، فإن حقيق النزاع يكون قائماً بين هيئة الميناء، كهيئة عامة، وبين شركة الروافد ولا يوجد أي اتفاق تحكيم بينهما وبالتالي يكون النزاع مما يختص بنظره قاضي الأصل وهي محاكم مجلس الدولة المختصة بنظر المنازعات الإدارية وتؤكد الهيئة على ما تنتهي إليه بأن كافة ما يثار من منازعات بينها وبين الشركات أو الأفراد بشأن تراخيص مزاولة نشاط داخل الميناء ينعقد الاختصاص بنظرها لمحاكم مجلس الدولة.

          ومن حيث إن ما تدفع به هيئة الميناء في هذا الصدد غير سديد. أساس ذلك أن المحتكمين يقيمون دعواهم الماثلة على أساس مسئولية هيئة الميناء العقدية التي مصدرها الاتفاق المبرم بينهم بتاريخ 29/3/2005، فوفقاً لصريح نص المادة (22) من الاتفاق يكون الحكيم هو الوسيلة المتفق عليها لحل أي نزاع أو خلاف يشنأ عن تنفيذ الاتفاق أو تفسيره أو بسببه. وقد سبق لهذه الهيئة بيان أن العملية التعاقدية بين أطراف اتفاق 29/5/2005 تشمل اتجاه إرادة هيئة الميناء كسلطة عامة تختص بإدارة الميناء وكفالة وانتظام حسن سير العمل فيه، كما أنها ذات الهيئة التي تلزم موافقتها على الترخيص لأية منشأة أو فرد بالعمل داخل الميناء، فلا تجوز الموافقة على الترخيص إلا بعد موافقة الهيئة وفقاً للقواعد والإجراءات التي تصدر بناء على اقتراح مجلس إدارة  الهيئة على نحو ما يجري به عجز عبارة المادة الثالثة من قرار إنشاء الهيئة رقم 317 لسنة 1985، فضلاً عن اتجاه إرادتها إلى تكوين الشركة مع المحتكمين على نحو ما فصله اتفاق 29/2/2005. ومن المستقر في أحكام القضاء المصري أن نية الاشتراك في نشاط ذي تبعة هي نية تعتبر من مقومات عقد الشركة (نقض مدني جلسة 25/2/1981 في الطعن رقم 841 لسنة 46 ق والحكم الصادر بجلسة 22/4/1993 في الطعن رقم 3327 لسنة 58 القضائية). فلا تقتصر الشركة على مجرد استثمار مال مشترك وإنما تتبلور في الشركة إرادة كل شريك في التعامل مع الشركاء الآخرين في النشاط الذي يستهدف الغرض من إنشاء الشركة. فإذا ان ذلك، وكانت طلبات المحتكمين تقوم على أساس إخلال هيئة الميناء بالتزام مصدره العقد مما يلزمها التعويض عنه عن طريق التحكيم استناداً المادة (22) من الاتفاق المبرم بين هيئة الميناء وبين المحتكمين الذين لا يطلبون الحكم بإلغاء القرار السلبي بامتناع هيئة الميناء عن إصدار الترخيص، ولكنهم على ما أكدوا في مذكراتهم وفي جلسات المرافعة أمام هيئة التحكيم، يقيمون طلباتهم بالتعويض عن إخلال الهيئة بالتزام مصدره العقد الذي يتضمن شرطاً بالتحكيم لأي نزاع أو خلاف ينشأ عن تنفيذ أو تفسير أو بسبب الاتفاق فلا يكون من أساس صحيح يقوم عليه الدفع بعدم الاختصاص الذي تدفع به هيئة الميناء. وقد يكون مما له مجال ذكر أ،ه وأياً كان الرأي في تكييف عقد 29/5/2005، وعما إذا كان يدخل في مفهوم العقود الإدارية كما يزعم المحتكمون، فإن تأشير وزير النقل على عقد الشركة ، الذي تضمن شرط التحكيم، يعتد به موافقة على هذا الشرط في مفهوم حكم المادة (1) من قانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 المعدلة بموجب القانون رقم 9 لسنة  1997.

          ومن حيث إن هيئة الميناء تدفع الدعوى احتياطياً بعدم قبولها لعدم وجود اتفاق تحكيم. وشرحاً لهذا الدفع تقول هيئة الميناء إنها كسلطة عامة ليست طرفاً في اتفاق 29/3/2005 الذي تضمن شرط التحكيم، إذ أنها محض مساهم في الشركة شأنها شأن أي مساهم آخر، وعلى ذلك ينتفي وجود اتفاق تحكيم بين هيئة الميناء كسلطة عامة وبين المحتكمين مما تكون معه الدعوى الماثلة غير مقبولة.

          ومن حيث إن ما تدفع به الهيئة في هذا الشأن هو دفع لا يقوم على أساس من صحيح القانون، ذلك أنه، على ما سبق البيان في معرض الرد على الدفع بعدم الاختصاص، فالثابت أن اتفاق 29/5/2005 إنما يمتد نطاقه، بحيث يشمل مرحلة اتجاه إرادة هيئة الميناء، كسلطة عامة مسئولة عن إدارة مرفق الميناء، إلى الاشتراك في تأسيس شركة مع المحتكمين لحل مشكلة تواجه سر مرفق الميناء وتهدد استمرار أدائه بما يلزم من خدمات لحل مشكلة التكدس، وكل ذلك يؤكده ما ورد بالتمهيد للاتفاق، والذي يعتبر جزءاً لا يتجزأ من الاتفاق حسب صريح نص المادة (1) منه. فإعمال النص في عبارته وفحواه – وتشمل الإشارة والمفهوم والاقتضاء حسب الأحوال- أجدر وأولى من إهداره وإفراغه من معنى أو تجريده من أثر تنطق أو تشي به صريح العبارة أو حقيق الفحوى. فإذا كان ذلك، وكان الثابت أن شرط التحكيم الوارد بالمادة (22) من الاتفاق يسري في حقه هيئة الميناء كسلطة عامة ارتأت الاشتراك في إنشاء الشركة بموجب الاختصاص المخول لها في هذا الصدد بقرار رئيس الجمهورية رقم 333 لسنة 2004، كما يسرى عليها باعتبارها مساهماً سواء بسواء، بل إن من نصوص اتفاق 29/2/2005 ما يؤكد في صراحة لا تحتمل جدلاً أو تأويلاً، أن هيئة الميناء تظهر أيضاً في الاتفاق باعتبارها سلطة عامة، ومن ذلك مثلاً ما تضمنه الاتفاق في المادة (14) والتي بمقتضاها تلتزم هيئة الميناء بتخصيص وتسليم الأرض والأرصفة المملوكة لها وذلك كحق انتفاع إلى شركة تشغيل محطة الروافد تحت التأسيس خلال أسبوع من تاريخ التوقيع على هذا الاتفاق والكائنة بموقع الميناء على أن تكون قيمة حق الانتفاع على النحو التالي …، فأرصفة الميناء من الأموال التي تؤتمن عليها هيئة الميناء باعتبارها متصلة بسير المرفق الذي تقوم عليه الهيئة العامة إعمالاً لأحكام قرار رئيس الجمهورية رقم 317 لسنة 1985 بإنشاء هيئة الميناء باعتبارها هيئة عامة تختص في إطار الخطة العامة للدولة بإدارة ميناء وكفالة وانتظام سير العمل فيه والارتفاع بمستواه إلى أقصى درجة من الكفاءة بالنسبة إلى جميع أوجه النشاط، فتقرير حق الانتفاع على مساحات من الميناء وتخصيص أرصفة بالميناء للشركة المنشأة إنما هو من قبيل التصرفات التي تختص بها هيئة الميناء باعتبارها هيئة عامة وليس بغير ذلك من صفة.

          ومن حيث إن ما تدفع به هيئة الميناء من عدم قبول الدعوى لعدم شمول اتفاق التحكيم الوارد بالعقد المبرم في 29/2/2005 للنزاع الماثل، على سند من قول بأنه لما كان شرط التحكيم الذي تضمنته المادة (22) من الاتفاق قد حدد المنازعات التي تسوي عن طريق التحكيم بأنها تلك الناشئة عن العقد، فإنه لما كان العقد جاء خلواً من أي إلزام على هيئة الميناء بإصدار الترخيص فإن طلب التحكيم في النزاع الماثل يكون دون سند من اتفاق بشأنه وتؤكد الهيئة على أنه لما كان قانون التحكيم الصادر بالقانون رقم 27 لسنة 1994 هو القانون الذي تسري أحكامه على التحكيم الماثل، وكان القانون المشار إليه يحدد نطاق التحكيم بما تتفق بشأنه إرادات الأطراف، فإنه وإذ خلا العقد المبرم بين هيئة الميناء والمحتكمين من التزام على هيئة الميناء بإصدار الترخيص فلا يكون شرط التحكيم الذي تضمنه اتفاق 29/2/2005 مما يسرى على النزاع الماثل.

          ومن حيث إن هذا الدفع مردود عليه بما سبق أن انتهت إليه هيئة التحكيم من أن اتفاق 29/2/2005 يقوم قانوناً وواقعاً على نية المشاركة في ممارسة النشاط المقرر كغرض لإنشاء الشخص الاعتباري الذي تلاقت الإرادات على تكوينه، ولا يكون مما يتواءم صدقاً مع اعتبارات الأمانة والثقة اللازمين في مجال استجلاء إرادات أطراف التعاقد، ولا مما يتفق حقاً مع اعتبارات حسن النية في تفسير أحكام الاتفاق، حجب الترخيص بممارسة النشاط عن الشركة المنشأة بتعليق منحها الترخيص على استيفاء أمر ليس مرجعه إليها وحدها وإنما يتعلق بتنسيق مطلوب مع شركة أخرى، هي على ما سبق البيان إحدى شركات قطاع الأعمال العام. ومما يؤكد هذا النظر أن إرادة الأطراف اتجهت في الاتفاق إلى المبادرة بتسليم المساحة المقررة في الميناء والأرصفة اللازمة لممارسة النشاط خلال أسبوع من تاريخ التوقيع على الاتفاق، وهو الاتفاق الذي أقره وزير النقل، وتسليم المساحة المشار إليها والأرصفة كحق انتفاع للشركة دون انتظار لتمام التأسيس بالقيد في السجل التجاري، ولا تعليق ذلك على ترخيص تصدره هيئة الميناء يتعارض مع ما تدعيه هيئة الميناء من عدم التزامها بمنح الترخيص ذلك أن قرار إنشاء الهيئة ينص صراحة على أنه : ” لا يجوز الترخيص لأية منشأة أو شركة أو فرد في العمل داخل الميناء إلا بعد موافقة الهيئة “، ويكون تسليم الشركة المساحة البالغ مقدارها 37360 متراً مربعاً خلال أسبوع من توقيع الاتفاق، والنص في الاتفاق على أن يكون مركز الشركة الرئيسي ومحلها القانوني على مساحة 37360 متراً مربعاً بالميناء وتحديد مدة الشركة بأنها خمس وعشرون سنة تبدأ من تاريخ القيد بالسجل التجاري، وهو ما تم في يونيه سنة 2005 وتضمن القيد بالسجل التجاري أن تاريخ الترخيص بمزاولة …. أو موافقة الهيئة العامة للاستثمار: 26/4/2005. علماً بأن اللجنة التي كانت تتولى متابعة إجراءات التأسيس، المشكلة طبقاً لحكم المادة 10 من الاتفاق، كانت برئاسة رئيس مجلس إدارة هيئة الميناء, ومن المهام التي كانت موكلة إليها توقيع العقود المبرمة نيابة عن الشركة تحت التأسيس، وكذلك التوقيع على البنود المتعلقة بتوريد الآلات والمعدات، بعد عرضها في اجتماع يدعى إليه كافة المساهمين وبشرط حضور 75% منهم. وكل ذلك كاشف عن أن هيئة الميناء لم تتردد في إعطاء الثقة والطمأنينة لدى شركائها في أن الاتفاق يكفي لصحة قيام الشركة ولأهليتها قانوناً لممارسة الغرض الذي من أجله تكونت بحيث لا يكون استيفاء أي أوضاع أو إجراءات لاحقه إلا من قبيل الإجراءات التي قد تطلبتها تنفيذ الاتفاق في العمل فلا تخرج عن نطاقه ولا تعدل من أحكامه، فأي خروج عن هذا النطاق يعتبر تطاولاً على أحكام الاتفاق وخروجاً عليه يتنافى مع اعتبارات الثقة الواجبة في التعاقد.

          ومن حيث إن هيئة الميناء تدفع أيضاً بعدم قبول الدعوى لرفعها من غير ذي صفة بحسبان أن صاحب الصفة في تمثيل شركة الروافد هو رئيس مجس إدارتها، تأسيساً على أن النزاع الماثل في حقيقته هو بين هيئة الميناء وبين الشركة وبالتالي يكون إقامة الدعوى من غير الممثل القانوني للشركة مما يستوجب الحكم بعدم قبولها.

          ومن حيث إن المحتكمين يردون على هذا الدفع بأنهم أطراف في الاتفاق مع هيئة الميناء، وبالتالي تتوافر لهم الصفة متى كان النزاع منبثقاً عن ذلك الاتفاق، ويضيفون بأن الشركة ليست طرفاً في الاتفاق وليست ماثلة في التحكيم المطروح، إلا أنه ليس من شأن ذلك حجب حق أطراف العقد عن الاحتكام أمام هيئة التحكيم استناداً لشرط التحكيم الوارد في الاتفاق([2]).

          ومن حيث إن شرط التحكيم لا يلزم إلا أطرافه، فإنه ولما كان المحكتمون إنما يطلبون التعويض عما أصابهم من ضرر نتيجة إخلال هيئة الميناء بالتزامها التعاقدي بمنح الترخيص اللازم لممارسة الشركة التي اتفقوا على إنشائها ، فإنه ولما كان قد سبق بيان أن هيئة الميناء قد أخلت بالتزام تعاقدي مصدره اتفاق 29/2/2005،  فإن المحتكمين يكونون ذي صفة في الالتجاء إلى التحكيم إعمالاً لحكم المادة (22) من الاتفاق عما قد يكون أصابهم من ضرر نتيجة إخلال الهيئة بالتزام مصدره الاتفاق، وعلى ذلك فإن مرد أحقيتهم فيما يطلبون من تعويض إنما هو إلى نجاحهم في إثبات توافر ركن الضرر المباشر الذي أصابهم، باعتبارهم مساهمين نتيجة الاخلال بالالتزام  التعاقدي. والفصل في هذا الأمر يتجاوز مجال القبول إلى نطاق التحكيم في موضوع الدعوى والتحقق من صحة الادعاء بوقوع الضرر وقيام علاقة السببية على النحو المقرر بالقانون. وعلى ذلك فإن ما تدفع به هيئة ميناء دمياط منة دفع يتعين رفضه.

ومن حيث إنه عن الموضوع ، وإذ كان الثابت أن هيئة الميناء قد أخلت بالتزام تعاقدي، إلا أن المحتكمين لم يفلحوا في إثبات ضرر شخصى مباشر أصابهم من جراء هذا الاخلال بالاتزام التعاقدي ، وذلك عن الفترة السابقة على تاريخ استواء الشخصية المعنوية المستقلة للشركة المنشأة ، وهو يونيه 2005 تاريخ قيدها بالسجل التجارى، فاعتباراً من هذا التاريخ تكون أية اضرار مدعى بها نتيجة إخلال الهيئة بإلتزاماتها إنما هى واقعة على الشركة باعتبارها شخصاً معنوياً مستقلاً عن المساهمين فيه. و من الجدير الاشارة إلى أن المحتكمين تمسكوا أمام هيئة التحكيم بأنهم لا يطلبون إنهاء التعاقد مع هيئة الميناء فقد قرر المحتكمون ط نطالب بتنفيذ العقد وذلك برفع الشرط الذي وضعته المحتكم ضدها والتعويض عن الضرر” وكان ذلك رداً على سؤال وجهته هيئة التحكيم عما إذا كانت الدعوى بطلب تنفيذ العقد أم  انهاء العقد . و على ذلك وفي نطاق طلبات المحتكمين في الدعوى المثالة فإن التعويض الذي يطلبون الحكم به إنما هو عن ضرر يدعون أنه أصاب الشركة التي تم تأسيسها. وبالترتيب على ذلك وطالما كانت الشركة قائمة متمتعة بالشخصية  المعنوية المستقلة، فإن أى أضرار ق تلحق بها تكون هى وحدها، اعتباراً من تاريخ تأسيسها واكتسابها الشخصية المعنوية المستقلة، صاحبة الصفة في طلب التعويض عن الاضرار المدعى بها .

ومن حيث إن المحتكمين لم يقدموا ما يفيد أن أضراراً مباشرة أصابت أشخاصهم بصفتهم مساهمين في الشركة من جراء الخطأ العقدي الذي وقع من هيئة الميناء وذلك عن الفترة السابقة على استكمال توافر الشخصية المعنوية المستقلة للشركة في يونيو سنة 2005 فإن دعواهم تكون متعينة الرفض.

ومن حيث أن من يخسر الدعوى يلزم مصروفاتها .

[1] –  تقدم أن الأطراف وافقوا على إحالة القضية من فرع المركز بالاسكندرية الى المركز الاقليمي بالقاهرة.

1-  اتفاق المساهمين وثيقة توضح رغبتهم في إنشاء الشركة والتعاون في تأسيسها والنهوض بمشروعها من بداية مدتها وأثناء حياتها بما يستلزمه ذلك من مجهودات تقع على عاتق كل طرف في هذا الاتفاق، فهو من أهم أدلة الثبوت على توافر نيه المشاركة. أما عقد الشركة باعتبارها شركة مساهمة فانه يحرر على النموذج الذي يضعه الوزير المختص لاستخدامه (معدلا ان احتاج الأمر بما لا يتعارض مع النظام العام)  في كل حالة على حدة، والاتفاق بين المساهمين أعلاه يربط بينهم شخصياً كمساهمين وبين هيئة الميناء وليست الشركة كشخص معنوى طرفاً فيه وإنما أطرافه أفراد أو شركات خاصة غير الشركة تحت التأسيس بالاضافة إلى هيئة الميناء- وهم يوقعون عليه ثم يوقعون على عقد الشركة المستند من النموذج الصادر بنموذجه قرار وزاري. ويترت بعلى ذلك أن الأنزعة بين أطراف اتفاق المساهمين يجب أن ينظر إليها كما قالت هيئة التحكيم بمنظار مدى الالتزام بحسن النية الواجب بين الأطراف، ومن الواضح أن هيئة الميناء بعد الحماس الشديد انتهت إلى نفض يديها من المشروع ورخصت لشركة روا فد غير شركتها التي ولدت من رحمها، ولو كانت مهتمة بالوفاء بإلتزاماتها، وترى تعارضاً بين التزامها باتفاق المساهمين وبين واجباتها نحو الدولة كهيئة عامة لجأت إلى مستشارها القانونى وهو مجس الدولة- قسمى الفتوى والتشريع- لكي يرشدها إلى حل أو باقة من الحلول توفق بين الأمرين المتعارضين فإن لم يستطع فإنه كان سيعطيها المبررات القانونية للخروج على أحد الإلتزامين لتكون سند لها في مثل هذه الدعوى. ثم أن أداء الواجب نحو الدولة لا يكون بمنح الترخيص ، فالدولة ايضاً خاسرة، وإنما بالسعى الحثيث إلى المشاركة مع وليدتها في مفاوضتها للتنسيق مع الشركة القابضة والشركة التابعة ، ذلك أن نية المشاركة لا يكفى فيها الموقف السلبي وإنما ليس أمام هيئة الميناء إلا أن تكون إيجابية نحة استكمال المشروع الذي اقترحته هى أو أن تبيع حصتها لآخرين بدلاً من وأد شركتها الوليدة في العام الأول من عمرها . ( المؤلف ).

– فلهذه الاسباب-

حكمت هيئة التحكيم بالآتي :

(أولاً) : برفض  الدفوع المبداة من المحتكم ضدها بعدم الاختصاص وبعدم القبول.

(ثانياً) : قبول الدعوى شكلاً ورفضها موضوعاً على النحو المبين بالأسباب .

(ثالثاً) : إلزام المحتكمين المصروفات.